Rappel :

Alors qu’une partie de la France n’a pas été sevrée de soleil cet été, loin s’en faut, une certaine fièvre législative a enflammé les mois de juin et juillet 2014.

En particulier, deux lois importantes sont intervenues, à savoir la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 (dite loi « Pinel »), qui a notamment modifié le droit des baux commerciaux (dont l’influence sur le droit des baux dérogatoires au statut des baux commerciaux a été évoquée ici) et la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (dite loi « ESS »).

Ces deux textes ont un point commun, en ce qu’ils ont chacun institué, dans des processus de vente (d’un bien immobilier pour la loi Pinel, d’une entreprise pour la loi ESS), l’intervention préalable de « tiers » aux contrats de vente, le terme « tiers » étant pris dans le sens de l’article 1165 du code civil (étranger aux « parties contractantes »).

Lesdits « tiers » (le preneur commercial dans la loi Pinel et les salariés de l’entreprise dans la loi ESS) disposent désormais respectivement d’un droit de préférence et d’un droit d’information préalable.

La première partie de cet article était relative au droit de préférence du preneur commercial, en cas de vente des locaux loués (article L.145-46-1 du Code de Commerce).

Cette seconde partie concerne l’information préalable due aux salariés en cas de vente du fonds de commerce ou de la majorité des titres de l’entreprise (articles L.23-10-1 à L.23-10-12 et L.141-23 à L.141-32 du Code de Commerce).

La loi ESS a donc instauré une obligation d’information des salariés, en cas de vente de leur entreprise, qui se décline en deux temps.

Cet article a été actualisé des suites de la loi Macron du 6 août 2015.

I. Une obligation régulière

L’article 18 de la loi, qui n’a modifié aucun article codifié, dispose que dans toutes les entreprises de moins de 250 salariés, le personnel doit être informé sur les possibilités de reprise de la société et ce, au moins tous les 3 ans.

L’information portera sur les conditions juridiques de la reprise, ses avantages et ses difficultés, ainsi que sur les dispositifs d’aide dont les salariés peuvent bénéficier.

Le contenu précis et les modalités de la communication seront précisés par un décret à venir.

Aucune sanction n’est envisagée à ce stade.

II. Une obligation ponctuelle

Lors d’une vente de fonds de commerce ou de la majorité des titres d’une entreprise, les salariés doivent être informés du projet envisagé.

Ces nouvelles dispositions seront applicables aux cessions conclues à compter du 1^er novembre 2014.

Qu’est-ce qu’une vente « conclue » ?

Compte tenu de la grande marge d’interprétation de cette notion, il faut s’entourer de précautions, avant même la date d’entrée en vigueur officielle de l’obligation d’information, si une vente est en cours de discussion.

2.1.     Quelles sont les ventes concernées ?

Les ventes générant un droit à information préalable des salariés sont celles portant sur le fonds de commerce auquel les salariés sont rattachés (L.141-23 à L.141-32 du Code de Commerce) ou sur la majorité (plus de 50 %) des droits sociaux de la société qui les emploie (articles L.23-10-1 à L.23-10-12 du Code de Commerce).

Le droit à information préalable est applicable dans les entreprises comprenant jusqu’à 249 salariés, étant précisé que sont exclues les opérations de vente :

• réalisées dans le cadre d’une vente du fonds au conjoint, à un ascendant ou descendant,

• concernant des entreprises en cours de procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire : étonnamment, le mandat ad hoc n’est pas cité parmi les cas d’exemption de l’obligation d’information préalable.

2.2. Comment ça se passe ?

L’information sur le projet de vente du fonds de commerce ou de plus de 50 % des parts sociales d’une SARL ou d’actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions doit être effectuée au plus tard 2 mois avant la vente.

Les salariés, qui sont tenus à une obligation de discrétion à réception de cette information, se voient octroyer la possibilité de faire leur propre offre de rachat.

La vente peut intervenir avant l’expiration du délai de 2 mois dès lors que chaque salarié a fait connaître au cédant sa décision de ne pas présenter d’offre.

De manière surprenante, le débiteur de l’information varie selon la situation :

–          en cas de vente du fonds de commerce par son exploitant, c’est celui-ci qui en informe les salariés ;

–          en cas de vente du fonds de commerce par un propriétaire non-exploitant, il revient à l’exploitant, notifié par le propriétaire, de répercuter cette information auprès des salariés : gare à l’exploitant négligent, car le délai de deux mois court non pas de l’information faite aux salariés, mais de la réception de la notification faite par le propriétaire cédant à l’exploitant !

–          en cas de vente de la majorité des titres d’une société, il revient au chef d’entreprise d’informer les salariés : or, le cédant n’est pas toujours le chef d’entreprise, de sorte que celui-ci se voit imposer de nouvelles contraintes (et responsabilités !).

L’information est transmise soit, lorsqu’elles existent, par les institutions représentatives du personnel (comité d’entreprise, délégués du personnel…), soit directement auprès des salariés.

La vente envisagée peut avoir lieu dans une période comprise entre la fin du délai de 2 mois susvisé et 2 ans après l’expiration dudit délai. Si elle n’a pas lieu à l’issue de cette période, tout nouveau projet de vente doit faire l’objet d’une nouvelle information aux salariés.

2.3.     Quelle sanction ?

Le défaut d’information est sanctionné, depuis la loi Macron, par une amende civile, prononcée par le Ministère Public, dont le montant ne peut excéder 2% du montant de la vente  : auparavant, la sanction, sévère, était la nullité de la vente.

Toutefois, ladite nullité doit être expressément demandée et n’est pas automatique.

2.4.     Question subsidiaire : le rejet de l’offre des salariés

La loi ESS avait vocation à permettre le rachat de leur entreprise par les salariés y travaillant.

Toutefois, rien ne permet de dire que l’offre de rachat formulée par les salariés, même mieux-disante, devrait être obligatoirement retenue par le cédant.

En effet, la loi n’institue pas un droit de priorité, de préférence ou de préemption sur l’entreprise, au profit des salariés.

Nul doute que si la démarche du cédant se cantonne à une information, les salariés présentant une offre écartée purement et simplement risquent de vivre assez mal la situation, ce qui laisse présager, pour le repreneur, de lendemains délicats.

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