Archives de catégorie : Publications

Bailleur commercial : vous devez informer votre preneur !

Article rédigé en collaboration avec Alycia Indrigo, élève-avocate à l’HEDAC

 

Lorsque l’on est propriétaire d’un local commercial et qu’on le met en location, on pense parfois (souvent ?) que les choses vont être assez simples à régler.

Il y a d’abord le temps de la négociation du contrat de bail commercial (pour rappel, le droit des baux commerciaux ressort de la loi, mais également du contrat et donc d’un accord entre les parties sur ses termes et conditions).

Puis viendra un jour (peut-être ?) le moment du départ du preneur (qui peut être plus ou moins abrupte).

Entre les deux ? Le bailleur bienheureux s’imagine certainement que ses efforts se limiteront à procéder aux indexations annuelles du loyer et à adresser des appels et quittances de loyer (et de charges, dont… la taxe foncière !).

Que nenni !

Les ajouts de la loi Pinel n°2014-626 du 18 juin 2014, qui a modifié de manière significative le droit des baux commerciaux, sont l’occasion de faire un point, pas nécessairement exhaustif, mais suffisamment large, des obligations d’information à la charge du bailleur, qui doivent être respectées à l’égard du preneur, au cours de la vie du contrat.

I. Les informations à fournir lors de la signature du bail commercial

a) Les diagnostics techniques

Un point définitif sur le sujet !

Doivent être annexés au bail commercial, sur initiative du bailleur :

  • L’Etat des risques naturels, miniers et technologiques (ERNMT) ;
  • Le Diagnostic de performance énergétique (DPE) ;
  • Le Diagnostic plomb, notamment en cas de baux mixtes (lorsque sont loués, ensemble, un local commercial et un local à usage d’habitation) ;
  • L’Annexe environnementale pour les locaux à usage de bureaux ou commerces de plus de 2000 m² : cette annexe doit figurer dans les baux conclus ou renouvelés depuis le 1er janvier 2012 et depuis le 14 juillet 2013 pour tous les baux en cours.
b) L’inventaire des catégories de charges, impôts, taxes et redevances

Depuis l’entrée en vigueur de la loi Pinel, le contrat de bail commercial doit être assorti d’un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances.

Cet inventaire, qui peut figurer dans le bail ou en annexe, indique la répartition entre le bailleur et le locataire (article L.145-40-2 du Code de commerce) des charges et impôts à supporter.

c) L’information sur les travaux effectués et prévisionnels

Selon l’article L.145-40-2 du Code de commerce, le bailleur est obligé de communiquer au locataire, lors de la conclusion du contrat de bail commercial :

  • Un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti d’un budget prévisionnel ;
  • Un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les trois années précédentes, en précisant leur coût.

Dans l’hypothèse où le local concerné se trouve dans un ensemble immobilier appartenant au même bailleur mais comportant plusieurs locataires, il sera nécessaire de préciser la répartition du coût des travaux entre ces différents preneurs.

II. Les information annuelles

a) L’état récapitulatif des charges, impôts, taxes et redevances

En sus de ce qui se trouve dans le bail initial, un état récapitulatif annuel des catégories de charges, impôts, taxes et redevances afférente aux locaux loués devra être communiqué, par le bailleur au preneur, au plus tard le 30 septembre de l’année suivant celle au titre de laquelle il a été établi (dans un délai de 3 mois suivant la réédition des charges en cas de copropriété).

A cette occasion, le bailleur devra informer le preneur de la régularisation qu’il opère au titre des comptes de charges (article L.145-40-2 du Code de commerce).

Attention : à la différence d’un bail d’habitation, les charges indiquées comme récupérables sur le relevé établi par les syndics de copropriété ne seront pas systématiquement dues par le preneur commercial.

En effet, en matière de bail commercial, pour les baux conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi Pinel, seules les charges contractuellement prévues à la charge du locataire pourront lui réclamées.

Il est donc capital, lors de chaque envoi annuel, d’indiquer au preneur avec précision quelles seront les charges qui demeurent à sa charge et dans quelles proportions il en sera redevable.

b) L’information due à la caution personne physique

L’article 2293 du Code Civil prévoit que, dans le cas d’un cautionnement indéfini donné par une personne physique, le bénéficiaire de la caution devra tenir la caution informée, annuellement, à la date convenue par les parties ou à la date anniversaire du contrat de cautionnement, du montant de la créance garantie et de ses accessoires.

Ainsi, si une personne physique s’est engagée, sans limite de montant, pour garantir le paiement du loyer commercial, cette obligation d’information incombe au bailleur.

La sanction du défaut d’information sera la déchéance de tous les accessoires de la dette (dont les frais d’huissier et les éventuels intérêts), frais et pénalités.

III. L’information triannuelle

L’information communiquée lors de la conclusion du contrat de bail sur les travaux effectués dans les 3 années qui précèdent et sur ceux qui sont prévus dans les 3 années à venir (article L.145-40-2 du Code de commerce), doit être actualisée tous les trois ans et communiquée, dans un délai de deux mois à compter de chaque échéance triennale, au preneur

IV. L’information à la demande

a) L’information sur les charges facturées

Le bailleur doit communiquer au preneur, à la demande de celui-ci et à tout moment, tout document justifiant le montant des charges, impôts, taxes et redevances qui lui ont été imputés (article R.145-36 du Code de commerce).

b) L’information sur les travaux

A la demande du preneur, le bailleur devra lui communiquer tout document justifiant le montant des travaux effectués dans les 3 années qui précèdent et envisagés dans les 3 années à venir (article R.145-37 du Code de commerce).

V. L’obligation de veille et d’information diligente

a) L’information sur les nouveaux charges, impôts, taxes et redevances par le bailleur

Si le bailleur a bien fait son travail, son inventaire des catégories de charges, impôts, taxes et redevances est précis, mais suffisamment large pour être inclusif de nouveaux items susceptibles d’apparaître au fur et à mesure de l’exécution du bail.

Parallèlement, il a l’obligation de faire part de ces nouveautés au preneur dès qu’il en a connaissance (article L.145-40-2 du Code de commerce).

b) L’information de la caution personne physique, en cas d’incident de paiement du fait du preneur

L’article L. 341-1 du Code de la Consommation prévoit que la caution personne physique doit être informée dans les 15 jours suivant l’envoi du commandement de payer, du premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité du paiement.

Sanction : le bailleur est déchu du droit aux pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle la caution en a été informée.

c) L’information du cédant du droit au bail commercial, en cas d’incident de paiement du fait du cessionnaire

Depuis la loi Pinel, l’article L. 145-16-1 du Code de commerce impose au bailleur, lorsque la cession du droit au bail commercial est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, d’informer ledit cédant de tout défaut de paiement du preneur cessionnaire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci.

La sanction du défaut d’informations sera également la déchéance des intérêts et pénalités de retard entre la date de l’incident de paiement et la régularisation de l’obligation d’information du bailleur.

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

La mort dans les baux commerciaux

Lorsque l’on exploite une activité commerciale, on pense généralement à assurer prioritairement son quotidien, puis, si tout se passe bien, son futur et celui de ses proches.

Mais, sur le chemin de la prospérité se trouve parfois l’infranchissable obstacle de la mort.

Qui pense aux conséquences de sa propre mort au jour où il signe, en tant que personne physique, un bail commercial, qui engage sur 3, 6, 9 ans, voire plus ?

Hormis le rédacteur d’acte avisé, qui évoquera le sujet tabou, peu de baux comportent des mentions sur les conséquences d’une situation qu’il est pourtant difficile d’éluder, que ce soit pour le bailleur ou le preneur.

I. Après la mort, qui reste-t-il ?

C’est l’article 1742 du Code civil qui parle le mieux du sujet : applicable en matière de baux commerciaux, il prévoit :

« le contrat de louage n’est pas résolu par la mort du bailleur, ni par celle du preneur ».

Le décès du preneur commercial ou de son bailleur ne met donc pas un terme au bail commercial.

Mais il est de nature à générer des interrogations légitimes sur la personne de ceux qui restent.

1.1. Le décès du bailleur
a) La première question qui peut se poser, principalement pour le preneur, est de savoir qui recevra les loyers, si le bailleur décède.

Lorsque les règlements ont lieu par virement, le preneur sera avisé de poursuivre ce mode de paiement, tant qu’il n’aura pas reçu de contrordre de la part des héritiers ou d’un notaire en charge de la succession.

Si les paiements ont lieu par chèque, le preneur aura tout intérêt à disposer de documents officiels permettant de justifier de la personne des héritiers (en particulier de l’existence d’un usufruitier, qui aurait vocation à appréhender les loyers).

A défaut, il versera les loyers entre les mains du notaire en charge de la succession et, s’il n’y en a pas (oui, ç’arrive encore de nos jours !), fera nommer judiciairement un administrateur, qui recevra les fonds pour le compte de la succession en cours de règlement.

b) A qui le preneur doit-il adresser les actes importants de la vie d’un bail commercial, une fois le bailleur décédé ?

Si le preneur souhaite, par exemple, faire délivrer un congé ou une demande de renouvellement de bail, à qui la transmettre, si le bailleur n’est plus ?

Lorsque le preneur ne connait pas les héritiers, il devra se tourner vers les tribunaux et demander qu’un administrateur judiciaire de la succession soit nommé : il lui notifiera alors son congé ou sa demande de renouvellement.

En revanche, s’il connait un ou plusieurs héritiers, il suffit qu’il notifie sa demande à l’un d’entre eux pour qu’elle soit valable (CA Bordeaux, 4 avr. 1991).

Il a toutefois été jugé que, lorsque le preneur a connaissance du décès du bailleur et que la situation découlant de ce décès peut être connue en effectuant des recherches élémentaires auprès du service de publicité foncière, la demande de renouvellement qui n’aurait pas été signifiée à l’usufruitier et au nu-propriétaire, héritiers du bailleur décédé, est irrégulière (CA Toulouse, 2ème ch. 1ère sect., 31 juill. 2012).

c) Un autre sujet est celui de la validité des actes réalisés pour le compte du bailleur décédé.

S’est en effet posée la question de savoir si un congé pouvait valablement être délivré par des personnes autres que le bailleur décédé.

La Cour de cassation s’était semble-t-il positionnée de manière tranchée, en considérant que « le congé délivré au nom d’une personne décédée est entaché d’une irrégularité de fond » (Cass. 3e civ., 19 mars 1997).

Ainsi en fut-il d’un congé délivré par la succession du bailleur décédé, groupement dépourvu de la personnalité morale (CA Paris, Pôle 5, ch. 3, 6 juin 2012).

Cependant, en application de l’article 2008 du Code civil, qui prévoit :

« Si le mandataire ignore la mort du mandant ou l’une des autres causes qui font cesser le mandat, ce qu’il a fait dans cette ignorance est valide. »

il a été admis que le mandataire du bailleur (un administrateur de biens, par exemple) qui n’aurait pas été informé du décès de son mandant, a délivré un congé valable au preneur, si, ce faisant, il est resté dans les limites de son mandat (Cass. 3e civ., 19 juill. 1995).

1.2. Le décès du preneur
a)      Qui se substitue au preneur commercial, personne physique décédé ?

Normalement, ses héritiers : encore faut-il, là aussi, qu’ils soient connus du bailleur.

Dans la mesure où celui-ci a connaissance du décès de son preneur, il doit faire toute diligence pour identifier les héritiers, s’ils existent. En effet, s’il décidait, par exemple, de délivrer un congé, celui-ci ne serait valable qu’à condition que tous les héritiers l’aient reçu.

Si le bailleur ne connait qu’un seul héritier, il est conseillé qu’il enjoigne celui-ci, par sommation interpellative, de lui communiquer le nom des autres héritiers ou, encore mieux, celui du notaire en charge de la succession qui lui transmettra les informations utiles (notamment les prénom, nom et adresse desdits héritiers).

A défaut, tout comme dans le cas du bailleur décédé, il convient de saisir un administrateur par voie judiciaire, avant de signifier tout congé.

b)         Les héritiers sont normalement tenus du paiement des loyers : ils peuvent cependant décider de renoncer à la succession, selon certaines formes précisées par la loi (articles 804 et suivants du Code civil).

Dans un tel cas, la dette de loyer n’est pas transmise et les héritiers ne sont pas tenus des arriérés de loyer qui auraient couru jusqu’au jour de la renonciation à succession (CA Paris, 6e ch. B, 16 janvier 2003).

Si le preneur n’a pas d’héritier ou de légataire, le bailleur pourra mettre en œuvre la clause résolutoire pour défaut de règlement des loyers et défaut d’exploitation du local, si une clause du bail (fréquemment stipulée) prévoit que les locaux doivent faire l’objet d’une exploitation permanente.

S’il existe une pluralité d’héritiers et que ceux-ci ne renoncent pas à la succession, à défaut de clause dans le bail commercial prévoyant la solidarité passive en cas de décès, les héritiers sont tenus conjointement des loyers et non solidairement. Ainsi, par exemple, s’il existe trois héritiers, chacun sera tenu à hauteur d’un tiers des dettes locatives.

Il en sera néanmoins différemment si tous les héritiers reprennent ensemble l’exploitation, car dans ce cas, la solidarité nait de la nature commerciale de l’obligation dont ils deviennent débiteurs (Cass. com., 16 janv. 1990).

II. Après la mort, que reste-t-il ?

Certes, le bail commercial se poursuit après le décès de l’un de ses contractants : mais, dans quel état se trouve-t-il, une fois parvenu entre les mains des héritiers du défunt ?

2.1.      L’arrivée du bail dans le patrimoine des héritiers du bailleur

Pour les héritiers du bailleur, c’est un bloc monolithique qui leur parvient.

Ainsi sont-ils tenus des obligations qui étaient celles du défunt, notamment en ce qui concerne les travaux que celui-ci s’était engagé à entreprendre, à sa charge, dans les locaux objet du bail.

A titre d’exemple, si un congé avec refus de renouvellement avait été délivré du vivant du bailleur, les héritiers seraient alors tenus au paiement de l’indemnité d’éviction qui pourrait être due.

2.2.      L’arrivée du bail dans le patrimoine des héritiers du preneur
a)      Quid en cas d’interruption de l’activité commerciale ?

Reprendre le commerce du défunt peut avoir un intérêt patrimonial certain, pour ses héritiers.

Toutefois, cette reprise peut parfois nécessiter un certain temps de préparation, pendant lequel l’exploitation sera interrompue.

Or, comme indiqué ci-dessus, il n’est pas rare que le bail prévoie, parmi les obligations du preneur, l’engagement d’exploiter de manière ininterrompue son activité dans les locaux loués.

Dans un tel cas, les tribunaux sont assez compréhensifs et permettent aux héritiers de ne pas reprendre l’activité commerciale immédiatement, sous réserve qu’ils le fassent dans un délai « raisonnable » après le décès (CA Paris, 1ère ch., Sect. urg., 18 novembre 1986).

Il a pu être jugé qu’un délai d’une année, suite au décès, était trop long et ne justifiait pas la non-exploitation du fonds (CA Paris, 14ème ch. B,  15 décembre 1983).

Il peut être conseillé, le cas échéant, de faire exploiter le fonds, à tout le moins, par un salarié du preneur décédé ou, si le bail ne l’interdit pas, un locataire-gérant.

b)      Quid en cas d’absence d’immatriculation des héritiers au registre du commerce et des sociétés ?

Rappelons que l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés du preneur constitue l’une des conditions que doit remplir le preneur qui souhaite bénéficier de la propriété commerciale et donc, d’un droit au renouvellement du bail.

Ladite condition s’apprécie, soit à la date du congé délivré par le bailleur, soit au jour de la demande de renouvellement émise par le preneur.

Si le fonds de commerce n’a pas encore été attribué à l’un des héritiers ou que personne ne l’exploite suite au décès du preneur, il existe un risque de résiliation du bail, en cas de délivrance d’un congé par le bailleur dans l’intervalle.

Pour pallier cette difficulté, l’article L. 145-1, III du Code de commerce prévoit qu’en cas de décès du titulaire du bail, le statut des baux commerciaux peut être revendiqué par les héritiers ou ayants droit du preneur décédé, dans la mesure où, même s’ils n’exploitent pas le fonds, ils demandent le maintien de l’immatriculation du défunt pour les besoins de sa succession.

Cette demande, qui s’effectue conformément aux articles R. 123-46 7° et 8° du Code de commerce, entraîne un maintien du bénéficie du statut pour une durée d’un an renouvelable une fois.

c)      Quid si les héritiers ne veulent pas poursuivre l’exploitation ?

Dans cette hypothèse, les héritiers ayant accepté la succession doivent-ils nécessairement payer les loyers jusqu’à l’expiration de la période triennale en cours ?

La loi Pinel du 18 juin 2014 est récemment intervenue sur ce sujet, en ajoutant à l’article L. 145-4 du Code de commerce, la faculté pour les ayants droit du preneur décédé de donner congé, à tout moment, dans les formes et délais de l’article L. 145-9 dudit code.

Toutefois, seules les successions ouvertes après le 19 juin 2014 sont concernées.

III. La mort… que peut-on y faire ?

Peut-on évoquer cet événement dans un bail commercial et anticiper ses conséquences (à défaut du moment)?

L’article L.145-9 alinéa 3 du Code de commerce le prévoit indirectement :

 « Le bail dont la durée est subordonnée à un événement dont la réalisation autorise le bailleur à demander la résiliation ne cesse, au-delà de la durée de neuf ans, que par l’effet d’une notification faite six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil. Cette notification doit mentionner la réalisation de l’événement prévu au contrat. »

Il est donc possible de stipuler que le bail sera résilié lorsque surviendra un événement expressément envisagé à l’avance, qui peut être  le décès de l’une ou l’autre des parties.

Cependant, cette résiliation ne peut pas être mise en œuvre pendant les neuf premières années du bail : si le décès se produit pendant cette période, la résiliation ne prendra effet qu’à expiration de cette durée incompressible.

Toutefois, la survenance de cet événement ne peut pas priver le preneur de sa propriété commerciale : aussi, cette cause conventionnelle de résiliation ne saurait constituer un obstacle au versement au preneur d’une indemnité d’éviction.

IV.      Conclusion

La loi et la convention permettent donc d’aménager les suites d’un décès de l’une des parties à un bail commercial.

Il n’en demeure pas moins que cette situation, exceptionnelle et pourtant tristement banale, ouvre une zone de turbulences dans l’exécution du bail, qui implique une vigilance particulière et une bonne connaissance des règles applicables.

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

Baux commerciaux : qui doit payer la taxe foncière ?

Comme chacun sait désormais, la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 (dite loi « Pinel ») a introduit quelques nouveautés dans le régime des baux commerciaux, d’application immédiate pour certaines et différées pour d’autres, notamment dans l’attente d’un décret d’application.

La question qui brûla rapidement les lèvres des spécialistes et qui donna quelques sueurs froides aux bailleurs, fut de savoir si la liste des charges, impôts, taxes et redevances « qui, en raison de leur nature, ne peuvent être imputés au locataire », prévue par le nouvel article L.145-40-2 du Code de Commerce, et que le décret d’application devait dresser, allait interdire aux bailleurs la possibilité, entre autres, de faire supporter à leurs preneurs le coût de la taxe foncière.

Rappelons que cette taxe, calculée sur la base de la valeur locative cadastrale d’un bien immobilier donné, à laquelle sont déduits divers abattements, est fixée par les collectivités territoriales et devrait normalement (sauf stipulation contraire, donc…) être supportée par le bailleur, propriétaire du foncier en question.

Toutefois, quand il s’agit de baux commerciaux, la liberté contractuelle est souvent de rigueur.

Les parties au bail commercial pouvaient donc choisir si la taxe foncière était finalement assumée par l’occupant non propriétaire, à savoir le preneur à bail commercial, ou par le bailleur : en pratique, son imputation au preneur a souvent constitué l’exemple ultime de la force de négociation du bailleur.

Le décret n° 2014-1317 en date du 3 novembre 2014 est venu en réalité confirmer la situation antérieure.

I. Avant la loi Pinel : liberté (contractuelle), je crie ton nom

A. Le principe

En matière de baux commerciaux, si un certain nombre de règles relèvent de l’ordre public et qu’il ne peut y être dérogé, le contrat fait principalement la loi des parties.

Or, plusieurs contractants font souvent preuve d’une légèreté et d’une méconnaissance, regrettables mais certaines, au moment de signer le bail, certains preneurs, en particulier, venant rapidement à s’en mordre les doigts.

Compte tenu de ce contexte de liberté assez large, les bailleurs de locaux commerciaux ont naturellement été tentés par l’envie de faire supporter à leurs preneurs l’intégralité des charges annexes à la propriété du bien loué.

On a parlé alors de « baux triple net », à savoir nets de charges, impôts et travaux rendus nécessaires par l’état de l’immeuble.

Au sujet des impôts, ont donc fleuri, dans les baux commerciaux, des clauses « balai », rédigées peu ou prou comme suit :

« Le Preneur devra acquitter les contributions personnelles et mobilières, les taxes locatives et tous autres impôts dont les propriétaires sont responsables à un titre quelconque »

Cette rédaction était alors conçue, dans l’esprit des bailleurs, pour inclure la taxe foncière, sans la citer expressément, pour ne pas éveiller l’attention du preneur négligent et mal conseillé.

Celui-ci devait donc l’assumer chaque année, alors qu’il n’avait pas une vocation naturelle à subir cet impôt, lorsque le législateur l’a institué.

B. La jurisprudence

Les tribunaux ont pris leur temps, mais ils sont venus mettre un frein aux interprétations extensives de clauses qui nuisaient forcément à la partie qui s’obligeait (le preneur), car celle-ci ne savait vraisemblablement pas à quelle sauce elle allait au final être mangée.

Ainsi, la Cour d’Appel de Paris a mené la fronde et, a pu décider qu’une clause d’un bail commercial, qui fait référence à « tous impôts dont les propriétaires sont responsables à un titre quelconque« , doit être interprétée comme faisant référence aux impôts habituellement récupérables par le bailleur sur le locataire et que tel n’est pas le cas de la taxe foncière, la taxe sur les bureaux et la taxe additionnelle, leur éventuelle récupération devant donc faire l’objet d’une stipulation expresse du bail (CA Paris, 5-3e ch., 3 mars 2010, SCI Perrin Bernard & Cie c/ Sté Somarco).

La Cour de Cassation lui a emboité le pas (Cass. 3e civ., 26 mars 2013, n° 11-24.311).

Pour éviter toute interprétation dans un sens contraire aux intérêts des bailleurs, les baux commerciaux les plus récents comprennent, de manière explicite, une référence à la taxe foncière et à son imputabilité au preneur.

II. La Loi Pinel : liberté, je crains ton nom

La loi Pinel a donc crée l’article L.145-40-2 dans le Code du Commerce, qui dispose notamment :

« Tout contrat de location comporte un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés à ce bail, comportant l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire.

(…)

Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités d’application du présent article. Il précise les charges, les impôts, taxes et redevances qui, en raison de leur nature, ne peuvent être imputés au locataire et les modalités d’information des preneurs. »

Figurant au titre des dispositions d’ordre public visées à l’article L.145-15 du Code de Commerce, cette nouvelle « donne » a pu inquiéter, tant du côté des bailleurs, qui étaient en train de négocier une entrée dans les lieux ou un renouvellement, que du côté des preneurs, qui sentaient bien que l’imputation de ces nouvelles charges aux bailleurs allait être compensée par une augmentation du loyer corrélative.

De nombreux commentateurs, avisés de ce que pourrait être le projet de décret, ont rapidement claironné que la taxe foncière serait insérée dans cette liste et donc que son imputabilité aux preneurs, par le biais d’une disposition contractuelle, serait interdite.

Tel n’a pas été le cas.

III. Le décret d’application : liberté, j’écris ton nom

Finalement, le décret d’application, parmi diverses dispositions, a inséré un article R.145-35 dans le Code de Commerce, dont le 3° prévoit :

« Ne peuvent être imputés au locataire :
(…)
3° Les impôts, notamment la contribution économique territoriale, taxes et redevances dont le redevable légal est le bailleur ou le propriétaire du local ou de l’immeuble ; toutefois, peuvent être imputés au locataire la taxe foncière et les taxes additionnelles à la taxe foncière ainsi que les impôts, taxes et redevances liés à l’usage du local ou de l’immeuble ou à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement (…) »

Il est à noter qu’auparavant, aucun texte n’évoquait le sujet de la taxe foncière dans le régime des baux commerciaux et que c’est donc une « nouvelle » nouveauté que nous offre le décret.

Il résulte de cette rédaction qu’au final… rien ne change !

Tant le principe (la liberté contractuelle) que la jurisprudence antérieure (nécessité d’une mention spéciale visant l’imputabilité de la taxe foncière au preneur) vont survivre à la loi Pinel et à son décret d’application.

Cet article étant applicable pour les baux conclus ou renouvelés postérieurement au 5 novembre 2014, les rédacteurs d’acte seront donc avisés de réserver un sort explicite à la taxe foncière.

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

L’état (2014) fut chaud – 2ème partie : l’information préalable des salariés en cas de cession de l’entreprise

Rappel :

Alors qu’une partie de la France n’a pas été sevrée de soleil cet été, loin s’en faut, une certaine fièvre législative a enflammé les mois de juin et juillet 2014.

En particulier, deux lois importantes sont intervenues, à savoir la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 (dite loi « Pinel »), qui a notamment modifié le droit des baux commerciaux (dont l’influence sur le droit des baux dérogatoires au statut des baux commerciaux a été évoquée ici) et la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (dite loi « ESS »).

Ces deux textes ont un point commun, en ce qu’ils ont chacun institué, dans des processus de vente (d’un bien immobilier pour la loi Pinel, d’une entreprise pour la loi ESS), l’intervention préalable de « tiers » aux contrats de vente, le terme « tiers » étant pris dans le sens de l’article 1165 du code civil (étranger aux « parties contractantes »).

Lesdits « tiers » (le preneur commercial dans la loi Pinel et les salariés de l’entreprise dans la loi ESS) disposent désormais respectivement d’un droit de préférence et d’un droit d’information préalable.

La première partie de cet article était relative au droit de préférence du preneur commercial, en cas de vente des locaux loués (article L.145-46-1 du Code de Commerce).

Cette seconde partie concerne l’information préalable due aux salariés en cas de vente du fonds de commerce ou de la majorité des titres de l’entreprise (articles L.23-10-1 à L.23-10-12 et L.141-23 à L.141-32 du Code de Commerce).

La loi ESS a donc instauré une obligation d’information des salariés, en cas de vente de leur entreprise, qui se décline en deux temps.

Cet article a été actualisé des suites de la loi Macron du 6 août 2015.

I. Une obligation régulière

L’article 18 de la loi, qui n’a modifié aucun article codifié, dispose que dans toutes les entreprises de moins de 250 salariés, le personnel doit être informé sur les possibilités de reprise de la société et ce, au moins tous les 3 ans.

L’information portera sur les conditions juridiques de la reprise, ses avantages et ses difficultés, ainsi que sur les dispositifs d’aide dont les salariés peuvent bénéficier.

Le contenu précis et les modalités de la communication seront précisés par un décret à venir.

Aucune sanction n’est envisagée à ce stade.

II. Une obligation ponctuelle

Lors d’une vente de fonds de commerce ou de la majorité des titres d’une entreprise, les salariés doivent être informés du projet envisagé.

Ces nouvelles dispositions seront applicables aux cessions conclues à compter du 1er novembre 2014.

Qu’est-ce qu’une vente « conclue » ?

Compte tenu de la grande marge d’interprétation de cette notion, il faut s’entourer de précautions, avant même la date d’entrée en vigueur officielle de l’obligation d’information, si une vente est en cours de discussion.

2.1.     Quelles sont les ventes concernées ?

Les ventes générant un droit à information préalable des salariés sont celles portant sur le fonds de commerce auquel les salariés sont rattachés (L.141-23 à L.141-32 du Code de Commerce) ou sur la majorité (plus de 50 %) des droits sociaux de la société qui les emploie (articles L.23-10-1 à L.23-10-12 du Code de Commerce).

Le droit à information préalable est applicable dans les entreprises comprenant jusqu’à 249 salariés, étant précisé que sont exclues les opérations de vente :

  • réalisées dans le cadre d’une vente du fonds au conjoint, à un ascendant ou descendant,
  • concernant des entreprises en cours de procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire : étonnamment, le mandat ad hoc n’est pas cité parmi les cas d’exemption de l’obligation d’information préalable.
2.2. Comment ça se passe ?

L’information sur le projet de vente du fonds de commerce ou de plus de 50 % des parts sociales d’une SARL ou d’actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions doit être effectuée au plus tard 2 mois avant la vente.

Les salariés, qui sont tenus à une obligation de discrétion à réception de cette information, se voient octroyer la possibilité de faire leur propre offre de rachat.

La vente peut intervenir avant l’expiration du délai de 2 mois dès lors que chaque salarié a fait connaître au cédant sa décision de ne pas présenter d’offre.

De manière surprenante, le débiteur de l’information varie selon la situation :

–          en cas de vente du fonds de commerce par son exploitant, c’est celui-ci qui en informe les salariés ;

–          en cas de vente du fonds de commerce par un propriétaire non-exploitant, il revient à l’exploitant, notifié par le propriétaire, de répercuter cette information auprès des salariés : gare à l’exploitant négligent, car le délai de deux mois court non pas de l’information faite aux salariés, mais de la réception de la notification faite par le propriétaire cédant à l’exploitant !

–          en cas de vente de la majorité des titres d’une société, il revient au chef d’entreprise d’informer les salariés : or, le cédant n’est pas toujours le chef d’entreprise, de sorte que celui-ci se voit imposer de nouvelles contraintes (et responsabilités !).

L’information est transmise soit, lorsqu’elles existent, par les institutions représentatives du personnel (comité d’entreprise, délégués du personnel…), soit directement auprès des salariés.

La vente envisagée peut avoir lieu dans une période comprise entre la fin du délai de 2 mois susvisé et 2 ans après l’expiration dudit délai. Si elle n’a pas lieu à l’issue de cette période, tout nouveau projet de vente doit faire l’objet d’une nouvelle information aux salariés.

2.3.     Quelle sanction ?

Le défaut d’information est sanctionné, depuis la loi Macron, par une amende civile, prononcée par le Ministère Public, dont le montant ne peut excéder 2% du montant de la vente  : auparavant, la sanction, sévère, était la nullité de la vente.

Toutefois, ladite nullité doit être expressément demandée et n’est pas automatique.

 

2.4.     Question subsidiaire : le rejet de l’offre des salariés

La loi ESS avait vocation à permettre le rachat de leur entreprise par les salariés y travaillant.

Toutefois, rien ne permet de dire que l’offre de rachat formulée par les salariés, même mieux-disante, devrait être obligatoirement retenue par le cédant.

En effet, la loi n’institue pas un droit de priorité, de préférence ou de préemption sur l’entreprise, au profit des salariés.

Nul doute que si la démarche du cédant se cantonne à une information, les salariés présentant une offre écartée purement et simplement risquent de vivre assez mal la situation, ce qui laisse présager, pour le repreneur, de lendemains délicats.

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

La pièce montée d’EURL : une nouvelle pâtisserie juridique à déguster sans modération !

Au cœur de l’été, notre Gouvernement continue, lui, de travailler.

Et voilà qu’il délivre le 31 juillet 2014 une ordonnance n° 2014-863 relative au droit des sociétés qui s’inscrit dans le programme de simplification et de sécurisation de la vie des entreprises, pour lequel il avait obtenu le droit d’intervenir directement, suite à la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014.

Cette ordonnance était attendue et s’attaque à des problématiques aussi diverses que les cessions de parts dans les SNC et les SARL, les conventions réglementées dans les SA, les opérations sur titres et l’épineuse difficulté de la valorisation par expert des parts ou actions d’une société, qui a donné lieu à de nombreuses décisions de la Cour de Cassation (dont celle, remarquée et plus respectueuse de la liberté contractuelle rendue par la chambre commerciale le 11 mars 2014).

Mais, notre sujet du jour, plus circonscrit, est relatif à la levée d’une interdiction que certains praticiens ne semblaient pas connaître : l’interdiction de créer une chaîne verticale d’EURL.

Quelques explications : l’EURL ou entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, est une déclinaison de SARL : c’est une SARL avec un seul associé, propriétaire de toutes les parts sociales.

Créée par la loi n° 85-697 du 11 juillet 1985, cette société permet donc, de manière assez fictive, même si juridiquement pleinement efficace, d’interposer la personnalité morale d’une société entre un entrepreneur et les tiers. Cet « associé unique » peut même être gérant de la structure. Un tiers peut également porter le mandat social, si besoin.

Cet associé unique peut être une personne physique ou une personne morale.

La question qui pouvait se poser était de savoir si une EURL pouvait détenir une autre EURL (et ainsi de suite).

Plusieurs motivations pouvaient sous-tendre un tel schéma :

  • créer un groupe maîtrisé par une seule personne, le holding de titres unipersonnel ayant pour vocation exclusive de gérer les parts sociales d’autres sociétés unipersonnelles, lesquelles auraient des activités distinctes ;

 

  • tenter, pour l’associé personne physique, de se surprotéger en mettant en place une succession de limitations de responsabilité afin que le véritable entrepreneur personne physique ne soit jamais inquiété en cas de défaillance de l’EURL opérationnelle, en bout de chaine ;

 

  • ou bien encore, procéder à la cession des titres de la première EURL au profit d’une nouvelle société, en dégageant un profit pour l’associé unique, schéma qui est souvent décrié et par ailleurs difficile à financer.

A dire vrai, les motivations éminemment personnelles d’un tel schéma étaient difficilement justifiables.

Tant le « cash-out » dans une cession indirecte de titres à soi-même que la tentative de superposition de structures à responsabilité limitée laissaient peu de doutes sur les intentions réelles du propriétaire final des titres, qui oblitérait largement l’intérêt social des entités concernées.

L’administration fiscale ou les juges ne s’arrêtent pas à des considérations purement structurelles lorsqu’il s’agit de détricoter un schéma à la limite de la fraude ou de l’abus de droit.

Quoi qu’il en soit, la loi de 1985 apportait une réponse négative à cette structuration, par le biais de l’article L.223-5 du code de commerce.

Jusqu’à aujourd’hui, il n’était néanmoins pas rare de voir des chaines d’EURL, alors que ceci était purement et simplement interdit.

La limite de cette interdiction résidait dans sa sanction, prévue par le même article :  si tout intéressé pouvait demander la dissolution des sociétés irrégulièrement constituées, il existait toujours un délai pour régulariser, que le tribunal pouvait accorder ou que la loi accordait tacitement, en refusant aux juges le pouvoir de dissoudre si, le jour où il statuait au fond, la situation avait été solutionnée.

Egalement, lorsque l’irrégularité résultait de la réunion en une seule main de toutes les parts d’une société ayant plus d’un associé, la demande de dissolution ne pouvait être faite moins d’un an après la réunion des parts.

Surtout, seule la SARL à associée unique était atteinte par une telle interdiction. En effet, rien n’empêchait de faire détenir une SASU (société par actions simplifiée unipersonnelle), par une autre SASU.

Il fallait donc niveler les différents statuts et le Gouvernement a tiré les conclusions de cette situation, non pas en supprimant la possibilité de chaines de sociétés unipersonnelles, mais en abrogeant l’article L.223-5 du code de commerce.

A cet égard, le rapport au Président de la République, accompagnant cette mesure, relevait qu’elle « facilitera l’organisation des sociétés en leur permettant de se structurer sous forme de groupes et, ce faisant, de filialiser certaines de leurs activités« .

Désormais, ces montages sont légitimés et ceux qui n’y avaient vu aucun obstacle auparavant peuvent continuer à dormir tranquilles sur leurs deux oreilles !

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

Le bail dérogatoire prend un an de plus !

Avec la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, les dérogations légales au statut des baux commerciaux ont fait l’objet d’un certain rafraichissement.

En plus de l’insertion dans le Code de commerce d’un nouvel article L.145-5-1, qui adopte une définition légale pour la convention d’occupation précaire, le législateur a décidé de modifier la durée maximale du bail de courte durée (I) ainsi que ses modalités de survie, au-delà de ladite durée (II).

I. La nouvelle durée maximale du bail dérogatoire

1. Avant, c’était comment ?

L’article L.145-5 du Code de commerce permet de déroger au statut des baux commerciaux et à sa durée minimale de neuf années, par la signature d’un, puis, à partir de la loi LME du 4 août 2008, de plusieurs baux successifs dont la durée totale ne pouvait, jusqu’à la loi Pinel, dépasser deux ans.

La dérogation ne s’arrête bien entendu pas à la durée du bail, mais à l’ensemble des dispositions protectrices du statut des baux commerciaux, si bien que les parties sont libres de régir leurs relations comme elles l’entendent, les dispositions du Code civil applicables à tout contrat de louage (articles 1708 et suivants du Code civil) étant néanmoins susceptibles de prendre le relai en cas d’oubli des parties dans la rédaction dudit bail.

Comme expliqué ici, plusieurs raisons peuvent motiver le choix d’un bail de durée plus courte, tant pour le bailleur que pour le preneur de locaux commerciaux.

On a donc vu fleurir de nombreux baux de courte durée, souvent de 23 mois, par précaution inutile, semble-t-il, la rédaction de l’article L.145-5 du Code de commerce permettant d’atteindre la durée de deux ans, sous réserve néanmoins de ne pas la dépasser.

En effet, en cas de dépassement de cette durée et de maintien du preneur dans les lieux au-delà, la relation des parties sortait du champ dérogatoire pour rentrer dans le cadre plus strict du statut des baux commerciaux, un bail de neuf ans s’opérant dès l’échéance du bail de courte durée.

La jurisprudence sanctionnait d’ailleurs de manière sévère l’absence de réactivité d’un bailleur après l’issue du bail dérogatoire, de sorte qu’un dépassement de trois jours suffisait à confirmer le maintien du preneur dans les lieux et la conclusion d’un bail commercial.

2. Et maintenant, c’est comment ?

La nouvelle rédaction de la première phrase de l’article L.145-5 du Code de commerce, applicable uniquement aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014,  est désormais la suivante :

« Les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. »

Le délai de deux ans répondait à l’origine à un souhait de protection des petits commerces : cette courte durée permettait à un preneur de « tester son marché », avant de s’installer de manière définitive.

Lors des débats parlementaires sur la loi Pinel, il a été évoqué l’augmentation du délai de deux à trois ans, afin de donner « une plus grande souplesse », « pour se rendre compte, dans certains secteurs, de la fidélité de la clientèle, de l’impact des produits commercialisés et de la viabilité économique des boutiques ».

Certains ont pu s’interroger sur l’utilité de cette augmentation pour un preneur, alors que, dans le cadre d’un bail commercial classique, il dispose d’une faculté de résiliation triennale de sorte qu’il aurait plus intérêt à conclure un bail commercial résiliable au bout de trois ans qu’un bail dérogatoire de cette durée.

Or, le bail dérogatoire conserve des intérêts non négligeables :

  • D’une part, les parties peuvent convenir de plusieurs baux successifs dans le cadre de la durée maximale, ce qui permet, notamment au preneur, de ne pas s’engager sur toute une période de trois ans ;

 

  • D’autre part, il est possible de prévoir les modalités du congé donné dans le cadre de ce bail dérogatoire, avec des délais plus courts que ceux régissant le statut des baux commerciaux (délivrance du congé six mois avant la date de résiliation triennale), voire d’envisager des modalités de rupture anticipée.

 

II. Que se passe-t-il désormais à l’issue d’un bail dérogatoire ?

1. Un nouveau bail commercial s’opère ? …

Pour éviter les aléas d’un maintien du preneur dans les lieux au-delà de la durée du bail dérogatoire, le législateur a ajouté sa petite touche personnelle.

En effet, s’il rappelle bien que le preneur resté et laissé en possession pourra bénéficier d’un bail commercial soumis au statut protecteur des articles L.145-1 et suivants du Code de Commerce, il octroie un délai de répit aux parties, qui se voient accorder un mois supplémentaire pour réagir.

Le délai maximal du bail dérogatoire passe donc, de manière indirecte, à 3 ans et un mois !

Cette disposition vient rompre la jurisprudence rappelée ci-dessus, qui permettait notamment à un preneur de jouer sur l’absence de réactivité immédiate d’un bailleur, à quelques jours près, pour se voir consentir, par les tribunaux, un droit au statut des baux commerciaux.

Désormais, les parties sont censées avoir du temps, en fin de bail dérogatoire, pour entériner la suite de leur relation : fin du rapport locatif ou poursuite dans un autre cadre. Des atermoiements trop longs et le simple dépassement du délai d’un mois devraient entraîner la conclusion d’un bail commercial et il est probable que les tribunaux soient désormais très stricts, en cas de non-respect de ce délai supplémentaire.

On ne saurait donc trop conseiller :

– au bailleur qui souhaite que les choses s’arrêtent là de notifier à son preneur, par acte d’huissier, son intention de récupérer les locaux, dans le délai d’un mois, et ;

– au preneur, en l’absence de réaction de son bailleur à l’issue du bail dérogatoire, de libérer les locaux avant le terme du nouveau délai d’un mois, en faisant constater son départ par un huissier, qui appellera le bailleur au jour de la sortie des locaux, en vue notamment de la remise des clés et de l’établissement d’un état des lieux de sortie.

2. … ou est-il encore possible d’enchaîner les baux dérogatoires ?

Avant la loi Pinel, le bail dérogatoire pouvait être suivi d’un autre bail dérogatoire, si tant est que certaines précautions avaient été prises pour ce faire.

Désormais, l’article L.145-5 du Code de commerce dispose que :

« A l’expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux. »

Le législateur a donc mis un terme à la pratique existant jusqu’alors, à savoir la faculté pour les parties de poursuivre la relation locative dans un cadre dérogatoire, au-delà de la durée maximale autorisée, sous réserve de renoncer au bénéfice du statut des baux commerciaux, une fois acquis le droit audit statut.

Néanmoins, la loi Pinel revient également sur une jurisprudence stricte de la Cour de Cassation, qui avait sanctionné la conclusion d’un nouveau bail dérogatoire, entre les deux mêmes parties, bien que l’activité exploitée était différente d’un bail à l’autre.

Désormais, l’impossibilité de conclure un nouveau bail dérogatoire concerne exclusivement l’exploitation du « même fonds » « dans les mêmes locaux ».

Est-ce à dire que l’enchainement des baux dérogatoires ne devra pas se faire sous les mêmes précautions qu’auparavant ? Rien n’est moins sûr…

En effet, l’alinéa 3 de l’article L.145-5 du Code de commerce dispose toujours qu’à l’expiration du délai de trois ans, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux.

L’alinéa 4, quant à lui, n’a pas été modifié :

« Il en est de même [conclusion d’un bail soumis au statut des baux commerciaux], à l’expiration de cette durée, en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local. »

A mon avis, à l’issue des trois ans de baux dérogatoires (augmentés d’un mois, donc), en cas de poursuite de l’exploitation d’un fonds différent dans les mêmes locaux, il faudra nécessairement que les parties renoncent au bénéfice du statut des baux commerciaux de manière expresse.

Il est tout à fait conseillé que cette renonciation ait lieu dans un acte distinct du nouveau bail dérogatoire, en amont de sa signature, une fois que le droit au statut est acquis dans le temps. Pour ce faire, la présence d’un conseil auprès des parties est indispensable afin de s’assurer que la chronologie de l’enchainement des baux ne soit pas contestée ultérieurement.

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

Le TEG (taux effectif global) : coût du crédit ou coup(s) au(x) crédit(s) ?

Voilà une notion financière, économique et juridique que nous sommes nombreux à avoir lue, entendue ou énoncée, et qui demeure pourtant mystérieuse et insaisissable, même pour les plus aguerris de ses praticiens.

Le taux effectif global (TEG) va bientôt fêter ses 50 ans d’existence (en 2016) et, à la lumière de récentes décisions déjà célèbres, rendues récemment par les Tribunaux de Grande Instance de Nanterre et de Paris relatives aux prêts toxiques aux collectivités locales, n’a pas fini d’être au goût du jour.

Le TEG est donc un taux (cela paraît évident, mais il fallait le dire !), un pourcentage, censé informer tout emprunteur sur le coût réel du prêt qu’il contracte.

Vous entendez vos collègues vous parler de « taux à 3 %, 5 %, 10 % » ?

Généralement, ils ne parlent que du taux dit « nominal » ou « conventionnel » du crédit, à savoir la rémunération que la banque va percevoir uniquement du fait qu’elle vous fait une avance en trésorerie et que vous allez lui rembourser dans le temps. Ce taux n’est qu’une composante du coût global du crédit.

Vos amis vous vantent les mérites d’un crédit au « TEG à 5,5 %  » ?

Là, on entre dans le concret : cette information correspond à la rémunération totale du banquier, soit, selon l’article L.313-1 du Code de la Consommation, l’ensemble des « frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l’octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent à des débours réels ».

Vos amis vous parlent de ce qui compte : le TEG (ou TAEG pour les crédits mobiliers à la consommation) est un excellent moyen de comparaison des coûts sur le marché du crédit, de par sa globalité, comme son nom l’indique.

En y réfléchissant un peu, voilà une étrange manière de vous parler de ce que vous allez devoir payer pour emprunter : un taux…

On s’interrogera longuement sur l’intérêt d’exprimer de la sorte un coût, plutôt que de communiquer sur une valeur.

Peut-être les emprunteurs seraient-ils plus réticents à mettre leurs doigts dans la mécanique du crédit, s’ils connaissaient le montant en euros qui se cache derrière le TEG ?

Quoi qu’il en soit, le choix d’un taux pour évoquer un coût est probablement à l’origine des nombreuses perturbations que continue de ressentir le secteur bancaire, lorsqu’il est question de vérifier si l’information de l’emprunteur relative au TEG (information qui constitue, pour la plupart des crédits, une obligation légale) a été effectuée de manière adéquate et complète.

En effet, les établissements de crédit, prêteurs par définition, voient souvent leur légitimité institutionnelle contestée, lorsqu’il s’agit de l’affichage ou du calcul du TEG, dont ils ont la charge.

Il faut dire que la sanction de cette obligation de transparence est très rude pour les prêteurs : en effet, il peut en coûter la substitution au taux d’intérêt « nominal » ou « conventionnel » du taux légal.

Lorsque l’on sait que, pour 2013 et 2014, celui-ci s’élève à 0,04 % l’an, l’on comprend tout de suite le risque des prêteurs (et l’intérêt des emprunteurs) à l’égard de ce petit pourcentage qui peut entraîner, de par son absence ou son caractère erroné, de grosses conséquences financières.

Un exemple chiffré pour illustrer la sanction du non-respect des dispositions relatives au TEG :

Imaginons un banquier qui prélève des intérêts à hauteur de 3 % l’an sur un découvert utilisé à plein de 200.000 €.

Sur l’année 2014, il percevra 6.000 € d’intérêts (200.000 € x 3 %).

Mais, aurait-il omis de vous faire part du TEG ou même du bon TEG, il ne pourra percevoir que 80 € d’intérêts (200.000 € x 0,04 %).

Et encore, certains s’interrogent sur les raisons pour lesquelles la sanction porte uniquement sur le taux d’intérêt, alors que l’information s’est avérée fausse sur l’ensemble de la rémunération du prêteur, ce qui devrait donc, en toute logique, affecter celle-ci dans son intégralité…

En tout cas, et même en l’état des textes, de nombreux justiciables et plaideurs ont bien compris l’intérêt de ce taux (sans jeu de mots) et n’hésitent pas à l’utiliser comme une arme de destruction massive des taux d’intérêts.

Dans ces conditions, la notion de TEG, pleine de subtilités dans ses modalités tant de calcul (que contient-elle ?), que d’affichage (où doit-elle apparaître ?) ou encore d’application (quels crédits sont concernés ?), a un bel avenir dans les prétoires français…

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

Céder son fonds de commerce pour mieux y rester attaché ou la clause de garantie des loyers dans la cession de fonds

(Actualisation au 15 juillet 2014 : la loi Pinel a ajouté dans le Code de commerce des dispositions encadrant la clause de garantie des loyers, limitant notamment son efficacité aux trois années suivant la cession du fonds)

La cession d’un fonds de commerce coïncide souvent, pour le vendeur, avec la fin d’une activité. C’est un moment où prévalent la valorisation du travail fourni et le bilan d’une exploitation, depuis laquelle on souhaite, pour différentes raisons, larguer les amarres et naviguer vers d’autres eaux…

Toutefois, le passé que l’on croyait avoir mis à la porte peut revenir par la fenêtre, par le biais de clauses contractuelles auxquelles on ne pensait plus.

Tel est le cas, fréquent, de la mise en œuvre, par le bailleur, de la clause figurant dans le bail commercial, contracté à l’origine par le vendeur, prévoyant qu’il sera garant solidaire du cessionnaire de son fonds, voire des propres cessionnaires de ce cessionnaire, tant en ce qui concerne le paiement des loyers et charges que l’exécution des clauses et conditions du bail.

Le bailleur va donc demander au vendeur du fonds de payer, en lieu et place du locataire en place, les loyers que celui-ci n’aurait pas acquittés.

Les formulations de cette clause sont très variables mais on retrouve régulièrement dans les baux commerciaux, la rédaction suivante :

En cas de cession de son fonds de commerce, le preneur demeurera garant solidaire du cessionnaire et de tous cessionnaires successifs tant pour le paiement des loyers que pour l’entière exécution des charges, clauses et conditions du présent bail. 

Quelle que soit sa portée, une telle garantie implique, pour le vendeur du fonds de commerce, un effort financier dont il pensait être définitivement exonéré au jour de la cession de son activité.

I. Analyse juridique de la clause de garantie des loyers par le cédant du fonds de commerce

Dans un premier temps, une telle clause était considérée comme redondante par les tribunaux, lesquels estimaient que la cession d’un droit au bail – dans le cadre ou indépendamment d’une cession de fonds de commerce – ne dégageait pas le cédant de ses obligations envers le bailleur (Cass. 3e civ., 19 mai 1971).

Ce n’est qu’à la fin des années 1980 qu’un changement s’est opéré, la Cour de Cassation consacrant la libération du cédant de tout engagement au titre du bail commercial cédé, à défaut de stipulation contraire (Cass. 3e civ., 12 juill. 1988).

La jurisprudence valide les clauses de garantie solidaire du cédant du fonds de commerce, puisqu’elles ne sont pas contraires à l’article L.145-16 du Code de commerce (Cass. 3e civ., 17 juill. 1968), qui sanctionne les clauses d’un bail interdisant la cession du fonds.

Cette garantie solidaire est analysée comme un engagement de codébiteur solidaire et non d’une caution (Cass. 3e civ., 26 nov. 1997), ce qui emporte plusieurs conséquences pratiques :

  • le cédant ne peut se prévaloir des dispositions de l’article 2314 du Code civil, lesquelles permettent à la caution de se décharger de son engagement en cas d’incurie du créancier dans la conservation d’autres garanties dont la caution aurait pu bénéficier par subrogation.

 

 

  • en cas de cession à plusieurs personnes, l’absence de déclaration de créance, effectuée par le bailleur, au passif de la liquidation judiciaire de l’un des cessionnaires, est sans incidence sur l’obligation contractée par le cédant du fonds de commerce, au titre de la garantie des loyers. En effet, en application de l’article 1315 du Code civil, le codébiteur solidaire ne peut opposer au créancier les exceptions purement personnelles à l’un des autre codébiteurs (CA Rouen, 1er juill. 2010).

II. Portée de la garantie contractuelle du cédant du fonds de commerce

La formulation de la clause de garantie solidaire du cédant est importante, car les juridictions, et en particulier, la Cour de cassation, en donnent une interprétation stricte.

Il a ainsi été jugé que le cédant, garant du paiement des seuls loyers, ne peut se voir réclamer le paiement des réparations locatives et des indemnités d’occupation dues par le cessionnaire suite à la résiliation du bail (Cass. 3e civ., 12 avr. 1995).

De même, la rédaction selon laquelle « le cédant (…) restera garant solidaire avec son successeur dans le fonds » de l’exécution des conditions du bail impliquerait que : (a) le cédant soit garant de son cessionnaire, mais pas des cessionnaires ultérieurs du fonds et (b) le cessionnaire n’est pas garant des dettes contractées par le cédant, antérieurement à la cession.

Enfin, le vendeur du fonds n’est pas complètement désarmé face à un appel tardif en garantie : notamment, il peut se prévaloir d’une négligence du bailleur dans le recouvrement de sa créance, qui aurait entraîné une augmentation anormale de la dette (CA Paris, 25 avr. 2001 ; CA Paris, 2 mars 2005).

III. Durée de la garantie contractuelle octroyée par le cédant du fonds de commerce

Mais combien de temps peut durer cette garantie ? La lecture d’une telle clause pourrait légitimement angoisser un locataire ou un acheteur de fonds de commerce qui s’estimerait pris au cœur d’un tourbillon perpétuel et incontrôlable de dettes locatives.

Toutefois, le droit français n’est pas amateur des droits perpétuels et la Cour de Cassation a rapidement décidé que les effets d’une clause de garantie du cédant envers le bailleur étaient limités à la durée du bail en cours, sauf clause contraire (Cass. 3e civ., 7 mars 2001).

La durée du bail s’entend comme les 9 ans d’un bail commercial. Toutefois, encore faut-il qu’il soit mis un terme au contrat de bail en tant que tel, par le biais d’un congé, d’un renouvellement (Cass. 3e civ., 4 mars 1998), lequel entraîne un nouveau bail, ou d’une résiliation.

De manière plutôt surprenante, il n’en est pas de même en cas de reconduction tacite du bail, dans les termes de l’article L. 145-9 du code de commerce. Cette reconduction tacite correspond à la poursuite des relations locatives, au-delà de la première période de 9 ans, sans qu’un congé ne soit délivré.

Selon les juridictions françaises, dans un tel cas, il n’y aurait pas de nouveau contrat de bail, ce qui implique que la garantie du cédant serait maintenue durant cette période (Cass. 3e civ., 5 juin 2002).

C’est une décision « surprenante », car la Cour de Cassation a consacré par ailleurs le principe que, sauf disposition ou volonté contraire, la tacite reconduction d’un contrat à durée déterminée donne naissance à un nouveau contrat de durée indéterminée (Cass. 1re civ., 15 nov. 2005).

Il y a donc ici une certaine contradiction jurisprudentielle qui, pourtant, semble toujours demeurer.

Conclusion n° 1 : pour les bailleurs, attention à la rédaction de la clause

Un bailleur qui inscrit une clause de garantie solidaire du cédant du fonds de commerce dans son bail s’octroie une sûreté complémentaire.

Cette sûreté peut être mise à mal par les tribunaux, d’où l’intérêt d’avoir une clause bien rédigée, de manière complète… puis de la faire accepter au locataire !

Conclusion n° 2 : pour les locataires ou acquéreurs de fonds de commerce, une fatalité ?

Comme indiqué ci-dessus, la clause de garantie solidaire est très fréquente dans les baux commerciaux.
En négocier le périmètre relève parfois de la gageure, surtout quand les candidats locataires sont légion.
Toutefois, il est également envisageable de négocier avec le bailleur, en cas de cession, une mainlevée de cet engagement de garantie solidaire, voire une substitution de sûreté permettant de limiter la durée de l’attachement du cédant à son ancien fonds de commerce et les aléas d’une exploitation qu’il ne maîtrise plus.
Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

L’information annuelle des cautions : les textes

Cautionner, c’est un acte que tout un chacun peut être amené à faire au cours de son existence.

Cautionner, c’est avant tout faire confiance à quelqu’un, à son projet, à son entreprise et montrer cette confiance à l’égard d’un tiers qui est sur le point d’apporter également son soutien, mais qui souhaite, quant à lui, être garanti.

Dans le domaine de l’immobilier locatif, notamment d’habitation, il est courant aujourd’hui de recourir à un cautionnement pour garantir le paiement des loyers, la condition de solvabilité ne se portant plus uniquement sur la personne du débiteur même de l’obligation principale, mais également sur le co-débiteur éventuel, duquel on exige parfois une aisance financière encore plus importante.

Cautionner, à ce moment-là, c’est signer un engagement que, paradoxalement, on espère ne jamais avoir à respecter et dont on souhaite avant tout ne plus jamais entendre parler…

Et pourtant, la loi exige que la mémoire de la caution soit rafraîchie régulièrement (annuellement) afin de lui permettre de se préparer au pire (ou de célébrer le mieux), en maîtrisant l’évolution de la dette principale qu’elle pourrait être amenée à devoir régler.

Sur le sujet de l’information annuelle des cautions, les textes se multiplient et le présent article a vocation à les rappeler de manière synthétique.

I. L’information annuelle hors cadre professionnel

Si la plupart des textes traitant d’une information annuelle des cautions vise le cas où la dette garantie naît de l’activité professionnelle du débiteur principal, il existe néanmoins un type d’information qui a vocation à éclairer certaines cautions qui, dans leur grande bonté, s’engagent à couvrir les errances financières de toute nature du solvens .

Ladite information, visée à l’article 2293 du Code Civil, ne concerne toutefois que les cautionnements dits « indéfinis », contractés par une personne physique.

Celle-ci est donc débitrice d’une « obligation principale » (comprendre : « principale » en référence au caractère « accessoire » de la garantie), cautionnée de manière « indéfinie », c’est-à-dire globale, sans limitation de montant.

Le créancier doit alors informer annuellement la caution, soit à la date convenue contractuellement, soit, à défaut, à la date anniversaire du « contrat » (le texte ne précise pas si l’on parle du contrat entre le créancier et le débiteur ou du contrat de cautionnement), de l’ « évolution du montant de la créance garantie et de (s)es accessoires ».

Nul doute que de nombreux créanciers privés n’ont pas connaissance de cette mesure, néanmoins sanctionnée par la déchéance de « tous les accessoires, (…), frais et pénalités ».

II. L’information annuelle due par le créancier professionnel

Deux textes, dont l’un paraît nécessairement absorbé par l’autre, régissent le cas de la caution personne physique (dont la mémoire et la fiabilité semblent jugées plus fragiles par le législateur) qui vient garantir l’engagement d’un créancier professionnel, quel qu’il soit (bailleur, fournisseur, banquier… et, pourquoi pas, associé, créancier d’un compte courant !).

L’article 47-II de la loi n°94-126 du 11 février 1994, qui renvoie à l’article L.313-22 du Code Monétaire et Financier (CMF), a vocation à s’appliquer pour tout cautionnement à durée indéterminée consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel.

Plus restrictif que l’article L.341-6 du code de la Consommation (cautionnement à durée indéterminée, garantie de la dette d’un entrepreneur individuel), cette obligation semble nécessairement recouverte par celle mentionnée audit article, qui vise tout engagement de caution, donné par une personne physique, au profit d’un créancier professionnel, quel qu’il soit.

Or, il existe une différence de poids entre ces deux obligations, concernant leur sanction : en effet, l’imputation des paiements effectués par le débiteur sur le principal de la dette, au titre de l’article L.313-22 du CMF, n’est pas visée à l’article L.341-6 du code de la Consommation.

Néanmoins, dans les deux cas, l’information doit avoir lieu au plus tard le 31 mars de chaque année et rappeler non seulement le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires garantis au 31 décembre précédent, mais également le terme de l’engagement.

En cas de caution à durée indéterminée, la faculté de révocation et ses conditions doivent être rappelées dans le courrier concerné.

III. L’information annuelle due par les établissements de crédit

Première à faire l’objet d’un texte légal, historiquement parlant (l’article L.313-22 du CMF est issu de la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement des difficultés des entreprises), l’obligation d’information qui pèse sur les établissements de crédit est également celle qui a mis le plus de temps à être systématisée et dont le non-respect a été régulièrement argué par les cautions mises dos au mur par une demande de règlement.

La jurisprudence qui applique ce texte abonde et, dans nos prochaines études, nous reviendrons sur sa spécificité et ses modalités de mise en œuvre.

Retenons simplement à ce stade que l’information annuelle, adressée par l’établissement de crédit à la caution au 31 mars au plus tard, doit être dispensée aux cautions personnes physiques et morales et que la sanction du défaut d’information peut permettre à la caution de s’exonérer largement de son engagement.

En effet, dans une telle situation, les paiements effectués par le débiteur, alors que l’information n’était pas dispensée dans les règles, sont réputés s’imputer, dans les rapports entre la caution et l’établissement de crédit, en priorité sur le principal de la dette cautionnée : en matière de prêts bancaires, les premières échéances étant constituées principalement d’intérêts, l’on voit tout de suite l’intérêt pour la caution de voir le coeur de son engagement diminuer comme une peau de chagrin…

Conclusion

La caution a le mérite de s’engager, en un instant, aux côtés d’un entrepreneur (au sens le plus large que puisse avoir ce terme)…

La loi est là pour lui rappeler ce moment de bravoure, tout en mettant à la charge de celui qui a recueilli cette garantie, parfois accordée de manière téméraire, le devoir de mémoire qui s’impose.

La multiplicité des textes relatifs à l’information souligne l’importance du facteur Temps, dans les engagements de caution, rapidement donnés et parfois aussi rapidement oubliés, alors que les conséquences financières potentielle qui les accompagnent devraient toujours être gardées à l’esprit.

La caution, cette garantie que l’on classe ironiquement dans le « hors bilan » des sociétés commerciales, peut en effet grever subitement et lourdement un budget.

NB : une attention particulière sera portée à la date d’entrée en vigueur de chacun de ces textes, afin de savoir s’ils s’appliquent ou non aux cautionnements concernés.

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.