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Céder son fonds de commerce pour mieux y rester attaché ou la clause de garantie des loyers dans la cession de fonds

(Actualisation au 15 juillet 2014 : la loi Pinel a ajouté dans le Code de commerce des dispositions encadrant la clause de garantie des loyers, limitant notamment son efficacité aux trois années suivant la cession du fonds)

La cession d’un fonds de commerce coïncide souvent, pour le vendeur, avec la fin d’une activité. C’est un moment où prévalent la valorisation du travail fourni et le bilan d’une exploitation, depuis laquelle on souhaite, pour différentes raisons, larguer les amarres et naviguer vers d’autres eaux…

Toutefois, le passé que l’on croyait avoir mis à la porte peut revenir par la fenêtre, par le biais de clauses contractuelles auxquelles on ne pensait plus.

Tel est le cas, fréquent, de la mise en œuvre, par le bailleur, de la clause figurant dans le bail commercial, contracté à l’origine par le vendeur, prévoyant qu’il sera garant solidaire du cessionnaire de son fonds, voire des propres cessionnaires de ce cessionnaire, tant en ce qui concerne le paiement des loyers et charges que l’exécution des clauses et conditions du bail.

Le bailleur va donc demander au vendeur du fonds de payer, en lieu et place du locataire en place, les loyers que celui-ci n’aurait pas acquittés.

Les formulations de cette clause sont très variables mais on retrouve régulièrement dans les baux commerciaux, la rédaction suivante :

En cas de cession de son fonds de commerce, le preneur demeurera garant solidaire du cessionnaire et de tous cessionnaires successifs tant pour le paiement des loyers que pour l’entière exécution des charges, clauses et conditions du présent bail. 

Quelle que soit sa portée, une telle garantie implique, pour le vendeur du fonds de commerce, un effort financier dont il pensait être définitivement exonéré au jour de la cession de son activité.

I. Analyse juridique de la clause de garantie des loyers par le cédant du fonds de commerce

Dans un premier temps, une telle clause était considérée comme redondante par les tribunaux, lesquels estimaient que la cession d’un droit au bail – dans le cadre ou indépendamment d’une cession de fonds de commerce – ne dégageait pas le cédant de ses obligations envers le bailleur (Cass. 3e civ., 19 mai 1971).

Ce n’est qu’à la fin des années 1980 qu’un changement s’est opéré, la Cour de Cassation consacrant la libération du cédant de tout engagement au titre du bail commercial cédé, à défaut de stipulation contraire (Cass. 3e civ., 12 juill. 1988).

La jurisprudence valide les clauses de garantie solidaire du cédant du fonds de commerce, puisqu’elles ne sont pas contraires à l’article L.145-16 du Code de commerce (Cass. 3e civ., 17 juill. 1968), qui sanctionne les clauses d’un bail interdisant la cession du fonds.

Cette garantie solidaire est analysée comme un engagement de codébiteur solidaire et non d’une caution (Cass. 3e civ., 26 nov. 1997), ce qui emporte plusieurs conséquences pratiques :

  • le cédant ne peut se prévaloir des dispositions de l’article 2314 du Code civil, lesquelles permettent à la caution de se décharger de son engagement en cas d’incurie du créancier dans la conservation d’autres garanties dont la caution aurait pu bénéficier par subrogation.

 

 

  • en cas de cession à plusieurs personnes, l’absence de déclaration de créance, effectuée par le bailleur, au passif de la liquidation judiciaire de l’un des cessionnaires, est sans incidence sur l’obligation contractée par le cédant du fonds de commerce, au titre de la garantie des loyers. En effet, en application de l’article 1315 du Code civil, le codébiteur solidaire ne peut opposer au créancier les exceptions purement personnelles à l’un des autre codébiteurs (CA Rouen, 1er juill. 2010).

II. Portée de la garantie contractuelle du cédant du fonds de commerce

La formulation de la clause de garantie solidaire du cédant est importante, car les juridictions, et en particulier, la Cour de cassation, en donnent une interprétation stricte.

Il a ainsi été jugé que le cédant, garant du paiement des seuls loyers, ne peut se voir réclamer le paiement des réparations locatives et des indemnités d’occupation dues par le cessionnaire suite à la résiliation du bail (Cass. 3e civ., 12 avr. 1995).

De même, la rédaction selon laquelle « le cédant (…) restera garant solidaire avec son successeur dans le fonds » de l’exécution des conditions du bail impliquerait que : (a) le cédant soit garant de son cessionnaire, mais pas des cessionnaires ultérieurs du fonds et (b) le cessionnaire n’est pas garant des dettes contractées par le cédant, antérieurement à la cession.

Enfin, le vendeur du fonds n’est pas complètement désarmé face à un appel tardif en garantie : notamment, il peut se prévaloir d’une négligence du bailleur dans le recouvrement de sa créance, qui aurait entraîné une augmentation anormale de la dette (CA Paris, 25 avr. 2001 ; CA Paris, 2 mars 2005).

III. Durée de la garantie contractuelle octroyée par le cédant du fonds de commerce

Mais combien de temps peut durer cette garantie ? La lecture d’une telle clause pourrait légitimement angoisser un locataire ou un acheteur de fonds de commerce qui s’estimerait pris au cœur d’un tourbillon perpétuel et incontrôlable de dettes locatives.

Toutefois, le droit français n’est pas amateur des droits perpétuels et la Cour de Cassation a rapidement décidé que les effets d’une clause de garantie du cédant envers le bailleur étaient limités à la durée du bail en cours, sauf clause contraire (Cass. 3e civ., 7 mars 2001).

La durée du bail s’entend comme les 9 ans d’un bail commercial. Toutefois, encore faut-il qu’il soit mis un terme au contrat de bail en tant que tel, par le biais d’un congé, d’un renouvellement (Cass. 3e civ., 4 mars 1998), lequel entraîne un nouveau bail, ou d’une résiliation.

De manière plutôt surprenante, il n’en est pas de même en cas de reconduction tacite du bail, dans les termes de l’article L. 145-9 du code de commerce. Cette reconduction tacite correspond à la poursuite des relations locatives, au-delà de la première période de 9 ans, sans qu’un congé ne soit délivré.

Selon les juridictions françaises, dans un tel cas, il n’y aurait pas de nouveau contrat de bail, ce qui implique que la garantie du cédant serait maintenue durant cette période (Cass. 3e civ., 5 juin 2002).

C’est une décision « surprenante », car la Cour de Cassation a consacré par ailleurs le principe que, sauf disposition ou volonté contraire, la tacite reconduction d’un contrat à durée déterminée donne naissance à un nouveau contrat de durée indéterminée (Cass. 1re civ., 15 nov. 2005).

Il y a donc ici une certaine contradiction jurisprudentielle qui, pourtant, semble toujours demeurer.

Conclusion n° 1 : pour les bailleurs, attention à la rédaction de la clause

Un bailleur qui inscrit une clause de garantie solidaire du cédant du fonds de commerce dans son bail s’octroie une sûreté complémentaire.

Cette sûreté peut être mise à mal par les tribunaux, d’où l’intérêt d’avoir une clause bien rédigée, de manière complète… puis de la faire accepter au locataire !

Conclusion n° 2 : pour les locataires ou acquéreurs de fonds de commerce, une fatalité ?

Comme indiqué ci-dessus, la clause de garantie solidaire est très fréquente dans les baux commerciaux.
En négocier le périmètre relève parfois de la gageure, surtout quand les candidats locataires sont légion.
Toutefois, il est également envisageable de négocier avec le bailleur, en cas de cession, une mainlevée de cet engagement de garantie solidaire, voire une substitution de sûreté permettant de limiter la durée de l’attachement du cédant à son ancien fonds de commerce et les aléas d’une exploitation qu’il ne maîtrise plus.
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