Archives mensuelles : février 2014

Céder son fonds de commerce pour mieux y rester attaché ou la clause de garantie des loyers dans la cession de fonds

(Actualisation au 15 juillet 2014 : la loi Pinel a ajouté dans le Code de commerce des dispositions encadrant la clause de garantie des loyers, limitant notamment son efficacité aux trois années suivant la cession du fonds)

La cession d’un fonds de commerce coïncide souvent, pour le vendeur, avec la fin d’une activité. C’est un moment où prévalent la valorisation du travail fourni et le bilan d’une exploitation, depuis laquelle on souhaite, pour différentes raisons, larguer les amarres et naviguer vers d’autres eaux…

Toutefois, le passé que l’on croyait avoir mis à la porte peut revenir par la fenêtre, par le biais de clauses contractuelles auxquelles on ne pensait plus.

Tel est le cas, fréquent, de la mise en œuvre, par le bailleur, de la clause figurant dans le bail commercial, contracté à l’origine par le vendeur, prévoyant qu’il sera garant solidaire du cessionnaire de son fonds, voire des propres cessionnaires de ce cessionnaire, tant en ce qui concerne le paiement des loyers et charges que l’exécution des clauses et conditions du bail.

Le bailleur va donc demander au vendeur du fonds de payer, en lieu et place du locataire en place, les loyers que celui-ci n’aurait pas acquittés.

Les formulations de cette clause sont très variables mais on retrouve régulièrement dans les baux commerciaux, la rédaction suivante :

En cas de cession de son fonds de commerce, le preneur demeurera garant solidaire du cessionnaire et de tous cessionnaires successifs tant pour le paiement des loyers que pour l’entière exécution des charges, clauses et conditions du présent bail. 

Quelle que soit sa portée, une telle garantie implique, pour le vendeur du fonds de commerce, un effort financier dont il pensait être définitivement exonéré au jour de la cession de son activité.

I. Analyse juridique de la clause de garantie des loyers par le cédant du fonds de commerce

Dans un premier temps, une telle clause était considérée comme redondante par les tribunaux, lesquels estimaient que la cession d’un droit au bail – dans le cadre ou indépendamment d’une cession de fonds de commerce – ne dégageait pas le cédant de ses obligations envers le bailleur (Cass. 3e civ., 19 mai 1971).

Ce n’est qu’à la fin des années 1980 qu’un changement s’est opéré, la Cour de Cassation consacrant la libération du cédant de tout engagement au titre du bail commercial cédé, à défaut de stipulation contraire (Cass. 3e civ., 12 juill. 1988).

La jurisprudence valide les clauses de garantie solidaire du cédant du fonds de commerce, puisqu’elles ne sont pas contraires à l’article L.145-16 du Code de commerce (Cass. 3e civ., 17 juill. 1968), qui sanctionne les clauses d’un bail interdisant la cession du fonds.

Cette garantie solidaire est analysée comme un engagement de codébiteur solidaire et non d’une caution (Cass. 3e civ., 26 nov. 1997), ce qui emporte plusieurs conséquences pratiques :

  • le cédant ne peut se prévaloir des dispositions de l’article 2314 du Code civil, lesquelles permettent à la caution de se décharger de son engagement en cas d’incurie du créancier dans la conservation d’autres garanties dont la caution aurait pu bénéficier par subrogation.

 

 

  • en cas de cession à plusieurs personnes, l’absence de déclaration de créance, effectuée par le bailleur, au passif de la liquidation judiciaire de l’un des cessionnaires, est sans incidence sur l’obligation contractée par le cédant du fonds de commerce, au titre de la garantie des loyers. En effet, en application de l’article 1315 du Code civil, le codébiteur solidaire ne peut opposer au créancier les exceptions purement personnelles à l’un des autre codébiteurs (CA Rouen, 1er juill. 2010).

II. Portée de la garantie contractuelle du cédant du fonds de commerce

La formulation de la clause de garantie solidaire du cédant est importante, car les juridictions, et en particulier, la Cour de cassation, en donnent une interprétation stricte.

Il a ainsi été jugé que le cédant, garant du paiement des seuls loyers, ne peut se voir réclamer le paiement des réparations locatives et des indemnités d’occupation dues par le cessionnaire suite à la résiliation du bail (Cass. 3e civ., 12 avr. 1995).

De même, la rédaction selon laquelle « le cédant (…) restera garant solidaire avec son successeur dans le fonds » de l’exécution des conditions du bail impliquerait que : (a) le cédant soit garant de son cessionnaire, mais pas des cessionnaires ultérieurs du fonds et (b) le cessionnaire n’est pas garant des dettes contractées par le cédant, antérieurement à la cession.

Enfin, le vendeur du fonds n’est pas complètement désarmé face à un appel tardif en garantie : notamment, il peut se prévaloir d’une négligence du bailleur dans le recouvrement de sa créance, qui aurait entraîné une augmentation anormale de la dette (CA Paris, 25 avr. 2001 ; CA Paris, 2 mars 2005).

III. Durée de la garantie contractuelle octroyée par le cédant du fonds de commerce

Mais combien de temps peut durer cette garantie ? La lecture d’une telle clause pourrait légitimement angoisser un locataire ou un acheteur de fonds de commerce qui s’estimerait pris au cœur d’un tourbillon perpétuel et incontrôlable de dettes locatives.

Toutefois, le droit français n’est pas amateur des droits perpétuels et la Cour de Cassation a rapidement décidé que les effets d’une clause de garantie du cédant envers le bailleur étaient limités à la durée du bail en cours, sauf clause contraire (Cass. 3e civ., 7 mars 2001).

La durée du bail s’entend comme les 9 ans d’un bail commercial. Toutefois, encore faut-il qu’il soit mis un terme au contrat de bail en tant que tel, par le biais d’un congé, d’un renouvellement (Cass. 3e civ., 4 mars 1998), lequel entraîne un nouveau bail, ou d’une résiliation.

De manière plutôt surprenante, il n’en est pas de même en cas de reconduction tacite du bail, dans les termes de l’article L. 145-9 du code de commerce. Cette reconduction tacite correspond à la poursuite des relations locatives, au-delà de la première période de 9 ans, sans qu’un congé ne soit délivré.

Selon les juridictions françaises, dans un tel cas, il n’y aurait pas de nouveau contrat de bail, ce qui implique que la garantie du cédant serait maintenue durant cette période (Cass. 3e civ., 5 juin 2002).

C’est une décision « surprenante », car la Cour de Cassation a consacré par ailleurs le principe que, sauf disposition ou volonté contraire, la tacite reconduction d’un contrat à durée déterminée donne naissance à un nouveau contrat de durée indéterminée (Cass. 1re civ., 15 nov. 2005).

Il y a donc ici une certaine contradiction jurisprudentielle qui, pourtant, semble toujours demeurer.

Conclusion n° 1 : pour les bailleurs, attention à la rédaction de la clause

Un bailleur qui inscrit une clause de garantie solidaire du cédant du fonds de commerce dans son bail s’octroie une sûreté complémentaire.

Cette sûreté peut être mise à mal par les tribunaux, d’où l’intérêt d’avoir une clause bien rédigée, de manière complète… puis de la faire accepter au locataire !

Conclusion n° 2 : pour les locataires ou acquéreurs de fonds de commerce, une fatalité ?

Comme indiqué ci-dessus, la clause de garantie solidaire est très fréquente dans les baux commerciaux.
En négocier le périmètre relève parfois de la gageure, surtout quand les candidats locataires sont légion.
Toutefois, il est également envisageable de négocier avec le bailleur, en cas de cession, une mainlevée de cet engagement de garantie solidaire, voire une substitution de sûreté permettant de limiter la durée de l’attachement du cédant à son ancien fonds de commerce et les aléas d’une exploitation qu’il ne maîtrise plus.
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L’information annuelle des cautions : les textes

Cautionner, c’est un acte que tout un chacun peut être amené à faire au cours de son existence.

Cautionner, c’est avant tout faire confiance à quelqu’un, à son projet, à son entreprise et montrer cette confiance à l’égard d’un tiers qui est sur le point d’apporter également son soutien, mais qui souhaite, quant à lui, être garanti.

Dans le domaine de l’immobilier locatif, notamment d’habitation, il est courant aujourd’hui de recourir à un cautionnement pour garantir le paiement des loyers, la condition de solvabilité ne se portant plus uniquement sur la personne du débiteur même de l’obligation principale, mais également sur le co-débiteur éventuel, duquel on exige parfois une aisance financière encore plus importante.

Cautionner, à ce moment-là, c’est signer un engagement que, paradoxalement, on espère ne jamais avoir à respecter et dont on souhaite avant tout ne plus jamais entendre parler…

Et pourtant, la loi exige que la mémoire de la caution soit rafraîchie régulièrement (annuellement) afin de lui permettre de se préparer au pire (ou de célébrer le mieux), en maîtrisant l’évolution de la dette principale qu’elle pourrait être amenée à devoir régler.

Sur le sujet de l’information annuelle des cautions, les textes se multiplient et le présent article a vocation à les rappeler de manière synthétique.

I. L’information annuelle hors cadre professionnel

Si la plupart des textes traitant d’une information annuelle des cautions vise le cas où la dette garantie naît de l’activité professionnelle du débiteur principal, il existe néanmoins un type d’information qui a vocation à éclairer certaines cautions qui, dans leur grande bonté, s’engagent à couvrir les errances financières de toute nature du solvens .

Ladite information, visée à l’article 2293 du Code Civil, ne concerne toutefois que les cautionnements dits « indéfinis », contractés par une personne physique.

Celle-ci est donc débitrice d’une « obligation principale » (comprendre : « principale » en référence au caractère « accessoire » de la garantie), cautionnée de manière « indéfinie », c’est-à-dire globale, sans limitation de montant.

Le créancier doit alors informer annuellement la caution, soit à la date convenue contractuellement, soit, à défaut, à la date anniversaire du « contrat » (le texte ne précise pas si l’on parle du contrat entre le créancier et le débiteur ou du contrat de cautionnement), de l’ « évolution du montant de la créance garantie et de (s)es accessoires ».

Nul doute que de nombreux créanciers privés n’ont pas connaissance de cette mesure, néanmoins sanctionnée par la déchéance de « tous les accessoires, (…), frais et pénalités ».

II. L’information annuelle due par le créancier professionnel

Deux textes, dont l’un paraît nécessairement absorbé par l’autre, régissent le cas de la caution personne physique (dont la mémoire et la fiabilité semblent jugées plus fragiles par le législateur) qui vient garantir l’engagement d’un créancier professionnel, quel qu’il soit (bailleur, fournisseur, banquier… et, pourquoi pas, associé, créancier d’un compte courant !).

L’article 47-II de la loi n°94-126 du 11 février 1994, qui renvoie à l’article L.313-22 du Code Monétaire et Financier (CMF), a vocation à s’appliquer pour tout cautionnement à durée indéterminée consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel.

Plus restrictif que l’article L.341-6 du code de la Consommation (cautionnement à durée indéterminée, garantie de la dette d’un entrepreneur individuel), cette obligation semble nécessairement recouverte par celle mentionnée audit article, qui vise tout engagement de caution, donné par une personne physique, au profit d’un créancier professionnel, quel qu’il soit.

Or, il existe une différence de poids entre ces deux obligations, concernant leur sanction : en effet, l’imputation des paiements effectués par le débiteur sur le principal de la dette, au titre de l’article L.313-22 du CMF, n’est pas visée à l’article L.341-6 du code de la Consommation.

Néanmoins, dans les deux cas, l’information doit avoir lieu au plus tard le 31 mars de chaque année et rappeler non seulement le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires garantis au 31 décembre précédent, mais également le terme de l’engagement.

En cas de caution à durée indéterminée, la faculté de révocation et ses conditions doivent être rappelées dans le courrier concerné.

III. L’information annuelle due par les établissements de crédit

Première à faire l’objet d’un texte légal, historiquement parlant (l’article L.313-22 du CMF est issu de la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement des difficultés des entreprises), l’obligation d’information qui pèse sur les établissements de crédit est également celle qui a mis le plus de temps à être systématisée et dont le non-respect a été régulièrement argué par les cautions mises dos au mur par une demande de règlement.

La jurisprudence qui applique ce texte abonde et, dans nos prochaines études, nous reviendrons sur sa spécificité et ses modalités de mise en œuvre.

Retenons simplement à ce stade que l’information annuelle, adressée par l’établissement de crédit à la caution au 31 mars au plus tard, doit être dispensée aux cautions personnes physiques et morales et que la sanction du défaut d’information peut permettre à la caution de s’exonérer largement de son engagement.

En effet, dans une telle situation, les paiements effectués par le débiteur, alors que l’information n’était pas dispensée dans les règles, sont réputés s’imputer, dans les rapports entre la caution et l’établissement de crédit, en priorité sur le principal de la dette cautionnée : en matière de prêts bancaires, les premières échéances étant constituées principalement d’intérêts, l’on voit tout de suite l’intérêt pour la caution de voir le coeur de son engagement diminuer comme une peau de chagrin…

Conclusion

La caution a le mérite de s’engager, en un instant, aux côtés d’un entrepreneur (au sens le plus large que puisse avoir ce terme)…

La loi est là pour lui rappeler ce moment de bravoure, tout en mettant à la charge de celui qui a recueilli cette garantie, parfois accordée de manière téméraire, le devoir de mémoire qui s’impose.

La multiplicité des textes relatifs à l’information souligne l’importance du facteur Temps, dans les engagements de caution, rapidement donnés et parfois aussi rapidement oubliés, alors que les conséquences financières potentielle qui les accompagnent devraient toujours être gardées à l’esprit.

La caution, cette garantie que l’on classe ironiquement dans le « hors bilan » des sociétés commerciales, peut en effet grever subitement et lourdement un budget.

NB : une attention particulière sera portée à la date d’entrée en vigueur de chacun de ces textes, afin de savoir s’ils s’appliquent ou non aux cautionnements concernés.

 

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Oui, on peut enchainer les baux dérogatoires (mais pas n’importe comment)…

(Actualisation au 15 juillet 2014 : suite à la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi « Pinel », cet article est actualisé ici)

On dit souvent que lorsque l’on s’aime, c’est pour la vie… Pourtant, dans notre société, magnifiée par l’état du Droit, les engagements perpétuels ne sont pas vraiment prisés…

Ainsi, dans un bail commercial, la relation bailleur-preneur est nécessairement limitée à neuf ans, faisant ainsi de la relation locative une sorte de mariage à durée déterminée, renouvelable si l’envie (voire la passion) est toujours là…

Mais, nombreux sont ceux plus enclins à verser dans le court terme. Pour eux, la loi a prévu une dérogation qui fait échapper le bail portant sur des locaux commerciaux non seulement à la durée novennale, mais également aux autres dispositions protectrices du statut des baux commerciaux (droit au renouvellement, plafonnement du loyer, etc…). Continuer la lecture de Oui, on peut enchainer les baux dérogatoires (mais pas n’importe comment)…