Bailleur commercial : vous devez informer votre preneur !

Article rédigé en collaboration avec Alycia Indrigo, élève-avocate à l’HEDAC

 

Lorsque l’on est propriétaire d’un local commercial et qu’on le met en location, on pense parfois (souvent ?) que les choses vont être assez simples à régler.

Il y a d’abord le temps de la négociation du contrat de bail commercial (pour rappel, le droit des baux commerciaux ressort de la loi, mais également du contrat et donc d’un accord entre les parties sur ses termes et conditions).

Puis viendra un jour (peut-être ?) le moment du départ du preneur (qui peut être plus ou moins abrupte).

Entre les deux ? Le bailleur bienheureux s’imagine certainement que ses efforts se limiteront à procéder aux indexations annuelles du loyer et à adresser des appels et quittances de loyer (et de charges, dont… la taxe foncière !).

Que nenni !

Les ajouts de la loi Pinel n°2014-626 du 18 juin 2014, qui a modifié de manière significative le droit des baux commerciaux, sont l’occasion de faire un point, pas nécessairement exhaustif, mais suffisamment large, des obligations d’information à la charge du bailleur, qui doivent être respectées à l’égard du preneur, au cours de la vie du contrat.

I. Les informations à fournir lors de la signature du bail commercial

a) Les diagnostics techniques

Un point définitif sur le sujet !

Doivent être annexés au bail commercial, sur initiative du bailleur :

  • L’Etat des risques naturels, miniers et technologiques (ERNMT) ;
  • Le Diagnostic de performance énergétique (DPE) ;
  • Le Diagnostic plomb, notamment en cas de baux mixtes (lorsque sont loués, ensemble, un local commercial et un local à usage d’habitation) ;
  • L’Annexe environnementale pour les locaux à usage de bureaux ou commerces de plus de 2000 m² : cette annexe doit figurer dans les baux conclus ou renouvelés depuis le 1er janvier 2012 et depuis le 14 juillet 2013 pour tous les baux en cours.
b) L’inventaire des catégories de charges, impôts, taxes et redevances

Depuis l’entrée en vigueur de la loi Pinel, le contrat de bail commercial doit être assorti d’un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances.

Cet inventaire, qui peut figurer dans le bail ou en annexe, indique la répartition entre le bailleur et le locataire (article L.145-40-2 du Code de commerce) des charges et impôts à supporter.

c) L’information sur les travaux effectués et prévisionnels

Selon l’article L.145-40-2 du Code de commerce, le bailleur est obligé de communiquer au locataire, lors de la conclusion du contrat de bail commercial :

  • Un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti d’un budget prévisionnel ;
  • Un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les trois années précédentes, en précisant leur coût.

Dans l’hypothèse où le local concerné se trouve dans un ensemble immobilier appartenant au même bailleur mais comportant plusieurs locataires, il sera nécessaire de préciser la répartition du coût des travaux entre ces différents preneurs.

II. Les information annuelles

a) L’état récapitulatif des charges, impôts, taxes et redevances

En sus de ce qui se trouve dans le bail initial, un état récapitulatif annuel des catégories de charges, impôts, taxes et redevances afférente aux locaux loués devra être communiqué, par le bailleur au preneur, au plus tard le 30 septembre de l’année suivant celle au titre de laquelle il a été établi (dans un délai de 3 mois suivant la réédition des charges en cas de copropriété).

A cette occasion, le bailleur devra informer le preneur de la régularisation qu’il opère au titre des comptes de charges (article L.145-40-2 du Code de commerce).

Attention : à la différence d’un bail d’habitation, les charges indiquées comme récupérables sur le relevé établi par les syndics de copropriété ne seront pas systématiquement dues par le preneur commercial.

En effet, en matière de bail commercial, pour les baux conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi Pinel, seules les charges contractuellement prévues à la charge du locataire pourront lui réclamées.

Il est donc capital, lors de chaque envoi annuel, d’indiquer au preneur avec précision quelles seront les charges qui demeurent à sa charge et dans quelles proportions il en sera redevable.

b) L’information due à la caution personne physique

L’article 2293 du Code Civil prévoit que, dans le cas d’un cautionnement indéfini donné par une personne physique, le bénéficiaire de la caution devra tenir la caution informée, annuellement, à la date convenue par les parties ou à la date anniversaire du contrat de cautionnement, du montant de la créance garantie et de ses accessoires.

Ainsi, si une personne physique s’est engagée, sans limite de montant, pour garantir le paiement du loyer commercial, cette obligation d’information incombe au bailleur.

La sanction du défaut d’information sera la déchéance de tous les accessoires de la dette (dont les frais d’huissier et les éventuels intérêts), frais et pénalités.

III. L’information triannuelle

L’information communiquée lors de la conclusion du contrat de bail sur les travaux effectués dans les 3 années qui précèdent et sur ceux qui sont prévus dans les 3 années à venir (article L.145-40-2 du Code de commerce), doit être actualisée tous les trois ans et communiquée, dans un délai de deux mois à compter de chaque échéance triennale, au preneur

IV. L’information à la demande

a) L’information sur les charges facturées

Le bailleur doit communiquer au preneur, à la demande de celui-ci et à tout moment, tout document justifiant le montant des charges, impôts, taxes et redevances qui lui ont été imputés (article R.145-36 du Code de commerce).

b) L’information sur les travaux

A la demande du preneur, le bailleur devra lui communiquer tout document justifiant le montant des travaux effectués dans les 3 années qui précèdent et envisagés dans les 3 années à venir (article R.145-37 du Code de commerce).

V. L’obligation de veille et d’information diligente

a) L’information sur les nouveaux charges, impôts, taxes et redevances par le bailleur

Si le bailleur a bien fait son travail, son inventaire des catégories de charges, impôts, taxes et redevances est précis, mais suffisamment large pour être inclusif de nouveaux items susceptibles d’apparaître au fur et à mesure de l’exécution du bail.

Parallèlement, il a l’obligation de faire part de ces nouveautés au preneur dès qu’il en a connaissance (article L.145-40-2 du Code de commerce).

b) L’information de la caution personne physique, en cas d’incident de paiement du fait du preneur

L’article L. 341-1 du Code de la Consommation prévoit que la caution personne physique doit être informée dans les 15 jours suivant l’envoi du commandement de payer, du premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité du paiement.

Sanction : le bailleur est déchu du droit aux pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle la caution en a été informée.

c) L’information du cédant du droit au bail commercial, en cas d’incident de paiement du fait du cessionnaire

Depuis la loi Pinel, l’article L. 145-16-1 du Code de commerce impose au bailleur, lorsque la cession du droit au bail commercial est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, d’informer ledit cédant de tout défaut de paiement du preneur cessionnaire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci.

La sanction du défaut d’informations sera également la déchéance des intérêts et pénalités de retard entre la date de l’incident de paiement et la régularisation de l’obligation d’information du bailleur.

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

Boutique éphémère : le point de vue d’un avocat

Article rédigé en collaboration avec Alycia Indrigo, élève-avocate à l’HEDAC

 

La boutique éphémère (aussi dénommée « magasin éphémère » ou « pop-up store ») est un phénomène récent, sans être vraiment nouveau : en effet, le concept est né aux Etats-Unis dans les années 2000, inspiré par la stratégie marketing du fondateur de Swatch, Nicolas Hayek, dans les années 1980, qui concernait surtout des produits saisonniers.

Son arrivée en Europe date de 2004, grâce à la marque de mode avant-gardiste Comme des garçons qui s’est lancée dans le projet « guérilla store » à Berlin puis dans le reste de l’Europe.

Mais, qu’est-ce qu’une boutique éphémère ?

Il s’agit, en réalité, d’un point de vente de produits ou de prestations de service, dont la durée d’existence est stratégiquement limitée et programmée avant son ouverture.

Ladite durée oscille souvent entre quelques jours et quelques mois.

Les objectifs recherchés lors de l’installation d’une boutique éphémère sont multiples et peuvent être notamment :

  • mener, pendant un temps donné, une activité saisonnière ;
  • tester un nouveau concept ou une nouvelle marque à moindres frais ;
  • lancer un nouveau produit à l’occasion d’une commercialisation évènementielle.

 

Dans tous les cas, la boutique éphémère constitue souvent un vecteur d’économies, que ce soit parce que l’occupation temporaire d’un emplacement stratégique peut se réaliser sans faire de lourds investissements sur la durée ou bien parce que l’événement peut permettre d’organiser la liquidation promotionnelle d’un stock.

Attirées par le concept et ses atouts, de nombreuses marques se sont lancées dans l’aventure comme, par exemple, l’équipementier Nike qui a profité du NBA All-Star Game 2015 pour implanter sa boutique éphémère en forme de boîte à chaussure géante en plein New York.

La France, et particulièrement Paris, ont bien entendu vu apparaître ces boutiques, dans des secteurs très variés : on pense au Windows Café ouvert en octobre 2010 par Microsoft à Paris, pour le lancement de Windows 7, au site Leboncoin.fr qui a ouvert une boutique éphémère uniquement dédiée à la décoration en 2016, ou encore aux marques Dove et Charal.

Néanmoins, les boutiques éphémères ne sont pas réservées aux enseignes de notoriété publique et nombreux sont les acteurs économiques qui s’intéressent à ce mode singulier d’exploitation.

D’où l’intérêt d’en étudier le concept sous quelques-uns de ses aspects juridiques.

I. Comment le Droit français appréhende-t-il le concept de « boutique éphémère» ?

 D’un point de vue juridique, la boutique éphémère est une émanation d’un commerce existant, ce qui signifie que, pour en ouvrir une, il faut être préalablement inscrit au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS), que ce soit sous le statut d’autoentrepreneur, d’exploitant individuel en nom propre ou de société.

La boutique éphémère est en effet considérée comme un « établissement secondaire », au sens de l’article R. 123-40 du Code de commerce.

Dans un avis n°2015-027 en date du 27 novembre 2015, le Comité de Coordination du Registre du Commerce et des Sociétés (CCRCS) a précisé la définition de « l’établissement secondaire », telle qu’elle figure à l’article R. 123-40 du code de commerce, à savoir :

« tout établissement permanent, distinct du siège social ou de l’établissement principal et dirigé par la personne tenue à immatriculation, un préposé ou une personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers »

Concernant le caractère permanent et distinct de l’établissement secondaire, le CCRCS précise que :

« le caractère permanent se rapporte à l’établissement envisagé dans sa réalité physique, dont la fixité l’oppose notamment aux simples étals des commerçants non sédentaires, et non à la durée de l’exploitation qui en est faite par la personne immatriculée. C’est d’ailleurs à l’établissement envisagé dans cette même réalité physique que se rapporte également l’exigence, cumulativement requise, d’un caractère « distinct du siège social ou de l’établissement principal » »

Ainsi, la boutique éphémère doit être physiquement séparée de l’adresse officielle de l’entrepreneur mais ressemblera à une autre boutique « permanente », quand bien même sa durée serait finalement réduite à quelques jours, semaines ou mois.

En revanche, la création d’une boutique éphémère ne donnera pas lieu à la naissance d’une nouvelle personne juridique.

Il s’agit uniquement d’une distinction « physique » entre deux lieux d’exploitation de l’activité de l’entrepreneur individuel ou d’une société.

Cette séparation ne permet pas à l’entrepreneur d’échapper, le cas échéant, aux responsabilités qui découleraient des actes préjudiciables causés aux tiers en relation avec la boutique éphémère.

De même, il n’y a pas de séparation juridique entre le patrimoine du propriétaire de l’établissement principal et celui de l’établissement secondaire : ainsi, toute dette afférente à la boutique éphémère pourrait être recouvrée sur les biens affectés à l’établissement principal.

Egalement, les chiffres d’affaires de l’établissement principal et de l’établissement secondaire, mais également leurs charges respectives, devront être agrégés afin de pouvoir déterminer si un bénéfice taxable en résulte.

Lorsque l’exploitant est une société, la question du bénéfice, qui pourrait être distribué aux associés, doit être posée de manière globale : en effet, il conviendra, dans tous les cas, de prendre en considération la somme des pertes et résultats nets afférents à chaque établissement pour savoir si un bénéfice global en résulte et si le versement de dividendes peut être envisagé.

Ainsi, le résultat afférent à la seule boutique éphémère ne peut pas être appréhendé directement par la société exploitante, sauf cas exceptionnels liés à la situation globale de la société.

II. Quelles sont les formalités administratives à respecter pour l’ouverture d’une boutique éphémère ?

  • La déclaration au RCS

L’entrepreneur, qui entend ouvrir une boutique éphémère, doit donc la déclarer en tant qu’ « établissement secondaire » auprès du greffe du Tribunal de commerce (ou au centre de formalités des entreprises) dans le mois de la création de la boutique éphémère.

Si la boutique éphémère se situe dans le ressort d’un autre Tribunal de commerce, le greffe compétent ne sera pas celui de l’établissement principal et donc il sera nécessaire de procéder à une demande d’ « immatriculation secondaire ».

  • Les formalités administratives en cas d’utilisation du domaine public

La création d’une boutique éphémère peut avoir pour conséquence, au regard du lieu choisi, l’utilisation du domaine public : ce sera notamment le cas lorsque la boutique éphémère s’installera dans des lieux affectés à une utilité publique appartenant à l’Etat, à des collectivités locales ou à des établissements publics (par exemple, la maison mobile « Preppy Pop-up Store » de la marque Tommy Hilfiger installée sur l’esplanade de Beaubourg à Paris en 2011).

Ainsi, toute utilisation du domaine public pour y organiser des manifestations à caractère commercial doit faire l’objet d’une demande préalable auprès de la préfecture compétente.

Le dossier à déposer doit comporter :

  • tous les renseignements utiles sur l’entrepreneur et sur la manifestation envisagée à titre éphémère ;
  • en cas de mise en place d’installations matérielles spéciales, un dossier technique complet ;
  • comprendre l’autorisation de principe écrite du gestionnaire de l’espace utilisé.

L’ensemble du dossier doit être transmis au moins deux mois avant la date d’ouverture de la boutique et au moins trois mois avant, si l’évènement projette de rassembler une foule importante ou entraîne l’implantation d’installations complexes.

A l’issue de l’instruction de cette demande, le préfet délivre une autorisation éventuellement assortie de prescriptions conditionnelles ou adresse un refus motivé au demandeur.

  • La déclaration à la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL)

Une déclaration à la CNIL sera obligatoire si la boutique éphémère a pour activité ou pour effet la collecte d’informations, à des fins promotionnelles par exemple ou de recensement statistique (article 22 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978).

Le formulaire remis à la CNIL devra préciser les activités des entités utilisant les données, le contenu exact des données stockées ainsi que l’objet de l’utilisation des données.

III. Quelle assurance faut-il souscrire pour une boutique éphémère ?

On constate, sur le marché des assurances, que certaines compagnies se sont spécialisées dans le domaine des boutiques éphémères, adaptant leurs services à ce nouveau concept.

L’assurance civile nécessaire pour l’ouverture d’une boutique éphémère comprend deux volets différents : une assurance « responsabilité civile locative » et une assurance civile « organisateur d’évènements ».

Les critères de validation des adhésions, fixés par ces compagnies, sont variés :

  • La boutique doit être située en France métropolitaine,
  • L’occupation envisagée doit être temporaire et sa durée déterminée ;
  • Les produits mis en vente ne doivent pas nécessiter une autorisation administrative ;
  • La boutique ne doit pas avoir un caractère religieux, politique ou syndical, ni comprendre l’organisation d’une soirée dansante ouverte au public ;
  • Elle ne doit pas non plus contrevenir aux bonnes mœurs.

IV. Quelle relation locative pour une boutique éphémère ?

Sans local commercial, la boutique éphémère ne pourrait voir le jour.

A moins que l’entrepreneur ne soit propriétaire du lieu où il ouvre cette boutique, il devra prendre des locaux qui seront mis à sa disposition par un tiers.

Mais, quelle sera la forme contractuelle de cette occupation ?

  • Les baux de courte durée ou baux dérogatoires

L’article L.145-5 du code de commerce permet de déroger aux règles des baux commerciaux concernant leur durée légale, telle qu’elle s’impose au bailleur (9 ans), à condition que la durée cumulée des baux dits « de courte durée » ou « dérogatoires » ne dépasse pas 3 ans.

Ces baux sont particulièrement adaptés pour les boutiques éphémères.

De plus, ils permettent aux bailleurs de louer des locaux vacants et d’attirer une nouvelle catégorie de locataires, en démontrant le potentiel commercial d’un local qui n’aurait pas fait ses preuves et ne serait pas occupé.

  • La convention d’occupation précaire

La loi du 18 juin 2014 dite loi Pinel a inclus dans le Code de commerce un article L.145-5-1 qui vient concrétiser une convention reconnue jusqu’ici par la pratique et la jurisprudence uniquement, à savoir la « convention d’occupation précaire » (« COP »).

Cet article exclut la COP du domaine des baux commerciaux et la définit comme une occupation de locaux, quelle que soit sa durée, qui n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties.

La conclusion d’une COP n’est donc possible que dans des cas exceptionnels.

Seules trois circonstances sont acceptées par les tribunaux : le motif légitime, une durée très courte ou une redevance de faible montant.

Ainsi lorsque le local est utilisé de manière ponctuelle et éphémère, les tribunaux valident généralement la conclusion d’une COP.

A la différence du bail dérogatoire, la COP se caractérise par la faculté du propriétaire de mettre fin à la convention à tout moment en raison d’un évènement prévisible mais particulier : le bail dérogatoire, lui, ne prend fin qu’à la date convenue, de sorte que le locataire ne peut pas être contraint de quitter les lieux en fonction d’un autre événement que l’arrivée de cette date.

  • La sous-location commerciale de courte durée

Les baux commerciaux sont classiquement les contrats normés, réglementés par le Code de commerce, qui sont utilisés pour l’occupation de locaux de nature commerciale.

Or, leur durée légale de base (9 ans), à laquelle il ne peut être dérogé, n’est pas adaptée à celle des boutiques éphémères.

La tentation sera grande, dans ce cas, de procéder à la sous-location temporaire, de courte durée, d’un local commercial identifié.

Or, l’article L. 145-31 du code de commerce dispose que ce n’est qu’à titre dérogatoire (au cas où le bail commercial le prévoit ou que le bailleur donne son accord) qu’une sous-location est envisageable, ce qui donne des pouvoirs importants au propriétaire des lieux en la matière, lequel doit, en tous les cas, être invité à concourir à l’acte constatant la sous-location.

En outre, dans l’hypothèse où la sous-location serait autorisée, il doit y avoir identité d’activité entre l’activité éphémère et celle du bail commercial initial.

Par ailleurs, on portera attention au moment, dans la durée du bail, pendant lequel la sous-location est réalisée.

En effet, si elle a lieu dans les trois années précédant l’échéance des 9 premières années du bail concerné, il existera un risque, en cas de sous-location totale du local, que le droit au renouvellement du bail soit remis en question.

En effet, l’une des conditions de ce droit au renouvellement est que le même fonds de commerce a bien été exploité dans lesdits locaux, par le même preneur, lors de ces trois dernières années (article L 145-8 du Code de commerce) : la condition ne serait plus remplie en cas de sous-location totale des locaux, même temporaire, au profit d’une boutique éphémère.

  • Le contrat de location saisonnière

Il est régi par le droit commun du louage (articles 1708 et suivants du code civil) et peut dans certains cas constituer une alternative intéressante à la sous-location commerciale, si l’activité du bénéficiaire n’est que saisonnière.

Il déroge ainsi à la fois au statut des baux commerciaux et aux règles encadrant le bail de courte durée.

Attention, les locaux doivent être obligatoirement restitués par le locataire au bailleur à l’expiration de la saison pour éviter la requalification en bail commercial.

  • L’autorisation d’occupation du domaine public

Les biens dépendant du domaine public ne peuvent être ni occupés, ni utilisés en dehors des limites fixées par le droit d’usage conféré en vertu d’autorisations unilatérales, précaires et révocables.

Leur mise à disposition est donc, par nature, exclusive de tout bail commercial (article L. 2122-1 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques).

Il ne saurait en découler aucun droit à la « propriété commerciale » et donc au renouvellement (Cass. Civ. 3ème, 15 juin 1977, n°76-70.305).

Vous aussi, vous avez ouvert une « boutique éphémère » ? Témoignez !

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

Version longue ou version courte ? De la durée du séquestre du prix de cession d’un fonds de commerce

« Maître, si je vends mon fonds de commerce, j’ai entendu dire que je ne toucherai pas le prix  avant 6 mois. Qu’en est-il exactement ? »

Ma réponse (d’avocat) :

« Ça dépend… »

1. Le droit des créanciers du vendeur sur le prix de cession du fonds de commerce

Lors d’une vente de fonds de commerce, le prix a vocation à être utilisé, en tout ou partie, pour payer les créanciers du vendeur.

a) Parmi ceux-ci figurent, bien sûr, ceux qui disposent d’une garantie sur le fonds de commerce et qui doivent être désintéressés lorsque le fonds change de main.

Ces créanciers, qui ont déclaré l’existence de ladite garantie au greffe du Tribunal de Commerce, portent le doux nom de « créanciers inscrits ».

Ils disposent d’un nantissement ou d’un privilège sur le fonds de commerce et ils ont le droit d’être payés au moyen du prix de vente.

Classiquement, l’acte de cession de fonds de commerce mettra à la charge du vendeur l’obligation de faire « radier » ces inscriptions de garantie, dans un très bref délai suivant la vente, ce qui implique de payer ces créanciers.

 

b) Il est également prévu une information des « créanciers non-inscrits », pour que ceux-ci fassent valoir l’existence et le montant de leurs créances :

– information particulière pour le fisc (lors de l’enregistrement de l’acte de cession, notamment) ;

– générale pour les autres créanciers, à l’occasion de publicités données à la vente :

  • au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

Les créanciers informés procéderont alors par voie d’ « opposition » sur le prix de vente, pour obtenir paiement des sommes qui leur sont dues.

 

2. La nécessité d’un séquestre du prix de vente

Bien qu’il ne soit pas obligatoire, l’utilité d’un séquestre du prix est donc évidente : qu’il soit géré par un avocat, un notaire ou toute autre personne qui permet d’assurer la restitution des fonds et le bon traitement des règles sur la distribution du prix de vente du fonds, il garantit le paiement des créanciers inscrits et opposants, en particulier de l’administration fiscale.

Cette dernière dispose en effet d’un droit exorbitant : si le vendeur ne paie pas ses impôts sur le revenu, sur les sociétés ou sa taxe d’apprentissage, le fisc peut réclamer à l’acquéreur du fonds de les payer en ses lieu et place.

Cette « solidarité fiscale », prescrite par l’article 1684 1 du Code Général des Impôts, est néanmoins limitée dans le temps.

L’administration fiscale peut tenir l’acquéreur du fonds responsable des impôts du vendeur s’il en fait la demande dans un délai de 90 jours, qui part à compter du moment où elle est informée de la cession.

Rappelons que la responsabilité de l’acquéreur, au titre de ces impositions, sera, en tout état de cause, plafonnée au montant du prix de cession du fonds.

Pour éviter toute surprise à l’acquéreur, le prix doit donc être conservé au moins jusqu’à l’issue du délai de solidarité fiscale.

 

3. La version longue du séquestre

L’addition :

  • du délai pour faire la publicité au JAL : 15 jours après la cession ;
  • du délai pour informer l’administration fiscale : en théorie, 45 jours à compter de la publicité au journal d’annonces légales ; et
  • du délai de solidarité fiscale : 90 jours après la dite information ;

fait donc dire à plusieurs praticiens que le prix conservé par un séquestre ne peut pas être disponible avant au moins 5 mois.

C’est la « version longue » du séquestre.

 

4. La version courte du séquestre

Comme on le voit, les délais évoqués dans la version longue sont des maximums.

Pour les raccourcir, il faut agir, en réalité, sur le moment auquel l’administration fiscale reçoit l’information sur la cession.

Selon Me Stéphane Rezek, notaire (in Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 47, 20 Novembre 2008, 2392), l’information du fisc est constituée, alternativement, par :

– l’envoi d’une lettre recommandée à l’Administration fiscale, accompagnée d’une attestation de vente du fonds.

– l’envoi par le Centre de Formalités des Entreprises de ces mêmes informations à l’Administration fiscale.

– l’enregistrement de l’expédition de l’acte de vente du fonds par la recette des impôts.

La notification par le biais de l’enregistrement de l’acte, qui précède la publicité au JAL, est une évidence que l’administration fiscale pourrait pourtant contester, dans la mesure où le service de l’enregistrement n’est pas celui qui établit les impositions objet de la solidarité fiscale. Cette position, qui serait contraire au principe général selon lequel l’Administration est une et unique, peut toutefois être contournée si l’information est faite, par exemple, par LRAR, immédiatement après la signature de l’acte de cession, par le conseil du vendeur.

Dans ce cas, nous aurions une « version courte » du séquestre, dont la durée serait ramenée, tout au plus, à 3 mois et demi.

5. Le versement des fonds séquestrés

En pratique, l’administration fiscale, à qui il est potentiellement dû de l’argent, s’oppose quasi systématiquement sur le prix de cession, peu après l’enregistrement ou la réalisation de la première publicité, généralement pour des montants forfaitaires qui peuvent ne pas être en rapport avec ce qui sera effectivement dû.

Et pour cause, généralement, le fisc ne sait pas ce dont le vendeur est redevable, ce qui ne sera établi que par le dépôt de comptes intermédiaires, arrêtés au jour de la cession du fonds, lesquels doivent être remis dans un délai maximal de 60 jours suivant la dernière des publicités (JAL ou BODACC).

Il y a donc un risque pour que le délai de séquestre, dans sa « version courte », soit alors expiré et que le vendeur ne sache toujours pas combien lui réclamera le fisc, le traitement des derniers comptes déposés n’ayant pas été encore réalisé.

De la même manière, il se peut que le vendeur conteste certaines des créances ayant fait l’objet d’oppositions, ce qui nécessite souvent des discussions judiciaires.

Si la somme des oppositions contestées ou n’ayant pas encore fait l’objet d’une mainlevée est inférieure au prix de vente, il existe une procédure de « cantonnement » du montant séquestré, laquelle a lieu en référé, afin de permettre au vendeur de percevoir la partie du prix non appréhendable par des tiers.

A défaut de mettre cette procédure en œuvre, en pratique, le séquestre conservera le prix de vente par devers lui, en attendant que toutes les créances objet d’oppositions soient déterminées et validées.

Il faut simplement savoir que, si le prix de vente n’a pas été distribué à l’issue du délai de trois mois et demi susvisé, tout intéressé peut demander à ce qu’une répartition judiciaire du prix de vente ait lieu (article L.143-21 du Code de commerce).

Une exception cependant : si les comptes intermédiaires du vendeur n’ont pas été déposés dans le délai de 60 jours susvisé, le délai total de séquestre conventionnel « autorisé » passe à 5 mois et demi.

 

6. Conclusion

La réponse apportée à mon client était certes indécise, mais pas sans raison !

Au mieux, le prix pourra être séquestré environ 100 jours.

Si des difficultés apparaissent avec les créanciers (dont le fisc) quant au principe ou aux montants concernés, il est presque impossible d’apprécier la durée du séquestre.

Mais, sans difficulté particulière et avec un traitement diligent des formalités et des relations avec les créanciers, un délai de six mois relève de la pure désinformation !

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

Baux commerciaux : 3, 6, 9… et après ?

Article rédigé en collaboration avec Sébastien Pottemain, élève-avocat à l’HEDAC

 

En matière de baux, on évoque souvent l’expression de « Bail 3/6/9 ».

Si ces chiffres ont une signification réelle dans le droit des baux commerciaux, l’expression est également utilisée couramment pour les baux d’habitation.

Cela vient probablement du fait qu’un bail « classique » d’habitation, soumis à la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, ne peut être rompu par le bailleur avant 3 ans et sa reconduction s’effectue par des périodes similaires de 3 ans.

Toutefois, c’est le fameux « 9 » qui différencie les baux commerciaux des baux d’habitation.

En effet, la durée minimale d’un bail commercial en application des articles L145-1 et suivants du Code de Commerce, est de 9 ans : elle est d’ordre public, de sorte que si, conventionnellement, la durée d’un bail commercial était fixée à moins de 9 ans, cette stipulation ne serait pas opposable au preneur (sauf, bien entendu, si l’on se trouve dans un bail dérogatoire).

Quand on dit « durée minimale », on se met bien entendu du côté du bailleur, qui s’engage de manière ferme pour au moins 9 ans.

La situation du preneur, elle, est différente : en effet, ce dernier dispose, de par la loi et plus particulièrement de l’alinéa 3 de l’article L 145-4 du Code de Commerce, d’une faculté de résiliation tous les trois ans, sous réserve de respecter un préavis d’au moins 6 mois.

D’où un « Bail 3/6/9 » :

  • 3 et 6, au gré du preneur ;
  • 9 au gré des deux parties.

Mais, après les 9 années, que se passe-t-il, concrètement ?

Le passage de ce cap peut avoir des conséquences aussi bien en termes de pérennité de l’engagement contractuel, que de modalités financières de la relation locative.

4 hypothèses sont à envisager.

1.   3, 6, 9… 0

A l’issue des neuf premières années du bail, le bailleur retrouve sa liberté, en quelque sorte.

Il a de nouveau le droit, dont il a été nettement privé auparavant, de mettre un terme unilatéral au bail.

Pendant ces 9 premières années, les motifs de rupture anticipée du bail, à l’initiative du bailleur, sont en effet limités :

– l’article L 145-4 alinéa 3 du Code de Commerce prévoit la possibilité, pour le bailleur, de résilier le bail à l’issue de chaque période triennale, dans les hypothèses suivantes :

  • Le bailleur va construire, reconstruire ou surélever l’immeuble existant (articles L 145-18 et L 145-21 du Code de Commerce) ;
  • Il veut réaffecter le local d’habitation accessoire aux locaux commerciaux (cas du bail mixte) à un usage d’habitation, si le preneur ne l’a pas fait (article L 145-23-1 du code de commerce) ;  ou
  • Il veut exécuter des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d’une opération de restauration immobilière et en cas de démolition de l’immeuble dans le cadre d’un projet de renouvellement urbain

– les cas de mis en œuvre de la clause résolutoire contenue dans le bail commercial.

Si ces hypothèses ne se réalisent pas, à l’issue d’une période de neuf ans (en réalité au moins six mois avant l’issue de ladite période), le bailleur pourra donner congé au preneur, sans nécessairement lui proposer un renouvellement de son bail.

Il se retrouve alors sur un pied de « presque » égalité avec le preneur qui peut faire la même chose.

« Presque », car s’il refuse de renouveler le bail, le bailleur devra :

  • soit offrir de payer au preneur une indemnité d’éviction (qui peut être élevée),
  • soit, s’il n’entend pas indemniser le preneur, se prévaloir d’un motif grave et légitime (le non-respect de stipulations du bail peut en faire partie), ou lui dénier le bénéfice du statut des baux commerciaux (par exemple, dans le cas où le preneur n’est pas immatriculé au registre du commerce et des sociétés).

 

2.   3, 6, 9….10

Antérieurement à la loi Pinel, l’article L 145-34 du Code de Commerce disposait que, lors du renouvellement d’un bail d’une durée de 9 ans, le loyer était plafonné en fonction des variations d’un indice.

En pratique, les bailleurs (d’abord les institutionnels, puis un peu tout le monde) se sont adaptés en imposant, contractuellement, une durée de bail supérieure à 9 ans.

Il n’était donc pas rare de trouver des baux commerciaux d’une durée de 10 ans, uniquement pour contourner la règle du plafonnement et permettre de fixer le loyer de renouvellement à sa valeur locative réelle, sans pour autant proroger à l’envi la durée « maximale » du bail.

La loi Pinel est venue apporter des modifications audit article L 145-34 du Code de Commerce, en limitant l’impact d’un déplafonnement rendu automatique du fait d’une durée contractuelle du bail supérieure à 9 ans.

Concrètement, la loi a ainsi instauré un « plafonnement du déplafonnement » du loyer, lequel, pour simplifier, ne peut prendre « que » 10 % de plus par an, jusqu’à atteindre la valeur locative applicable.

L’objectif de ce mécanisme est d’éviter que les bailleurs ne procèdent à de trop grosses augmentations de loyer, qui alourdiraient soudainement et parfois trop fortement les charges de certains commerçants.

 

3.   3, 6, 9… 12

Certains bailleurs poussent pour disposer d’un bail commercial de douze ans.

En réalité, il existe deux raisons distinctes :

– Si le bail est d’une durée supérieure à 12 ans (douze ans + 1 jour au moins), il doit nécessairement être passé devant notaire ou déposé au rang des minutes d’un notaire.

Le bailleur disposera ainsi d’un titre exécutoire : le contrat de bail notarié lui permet de ne pas passer devant un juge s’il entend, par exemple, recouvrer des loyers impayés et il pourra directement le communiquer à un huissier, qui pourra procéder à toute saisie utile.

Un tel bail a néanmoins une contrepartie financière: en effet, il doit être déposé au Service de la Publicité Foncière, ce qui génère le paiement de :

La base de calcul est :

  • soit le cumul de tous les loyers sur la durée du bail, augmenté des charges imposées au preneur,
  • soit, si elle est supérieure, la valeur locative réelle des biens loués.

Les taxes concernées s’élèvent à 0,81496 % de ladite base.

Pour un bail de douze ans et un loyer mensuel, charges comprises, de 3.000 € HT, les sommes à acquitter s’élèveraient à 3.520 €, que le preneur peut avoir à régler, par une stipulation expresse du bail en ce sens.

 

– Si la durée contractuelle du bail est de 9 ans, mais qu’à son terme, il y a poursuite de la relation locative, sans qu’un renouvellement ne soit officialisé, les parties se trouvent dans la situation d’une « prolongation tacite » (article L 145-9 alinéa 2 du Code de Commerce).

Concrètement, le bail d’origine se poursuit, aux mêmes droits et conditions.

Le bailleur sera généralement à l’origine de cet attentisme : en effet, si le bail se prolonge au-delà de 12 ans, le loyer sera automatiquement déplafonné, sans même que le bailleur n’ait à justifier des circonstances visées à l’article L 145-34 du Code de Commerce (modification notable des facteurs locaux de commercialité, des obligations respectives des parties, des caractéristiques du local considéré ou de la destination des lieux).

Le loyer pourra donc être fixé immédiatement à la valeur locative et le mécanisme du « plafonnement du déplafonnement » ne fonctionnera pas.

 

4.   3, 6, 9…. et l’infini

Dans le cas où le bailleur ne donne jamais congé et où le locataire ne fait pas de demande de renouvellement, le bail soumis commercial est en prolongation tacite « permanente ».

A tout moment, l’une des parties peut mettre fin à cette tacite prolongation soit en adressant à l’autre un congé, en respectant le délai de préavis de 6 mois, soit, pour le preneur, en adressant une demande de renouvellement (article L 145-10 du Code de Commerce).

Généralement, les bailleurs ne laissent pas la situation trainer jusque là et, à tout le moins au bout de douze ans, ils se manifestent pour obtenir, dans le cadre d’un renouvellement de bail, le déplafonnement du loyer.

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

 

La mort dans les baux commerciaux

Lorsque l’on exploite une activité commerciale, on pense généralement à assurer prioritairement son quotidien, puis, si tout se passe bien, son futur et celui de ses proches.

Mais, sur le chemin de la prospérité se trouve parfois l’infranchissable obstacle de la mort.

Qui pense aux conséquences de sa propre mort au jour où il signe, en tant que personne physique, un bail commercial, qui engage sur 3, 6, 9 ans, voire plus ?

Hormis le rédacteur d’acte avisé, qui évoquera le sujet tabou, peu de baux comportent des mentions sur les conséquences d’une situation qu’il est pourtant difficile d’éluder, que ce soit pour le bailleur ou le preneur.

I. Après la mort, qui reste-t-il ?

C’est l’article 1742 du Code civil qui parle le mieux du sujet : applicable en matière de baux commerciaux, il prévoit :

« le contrat de louage n’est pas résolu par la mort du bailleur, ni par celle du preneur ».

Le décès du preneur commercial ou de son bailleur ne met donc pas un terme au bail commercial.

Mais il est de nature à générer des interrogations légitimes sur la personne de ceux qui restent.

1.1. Le décès du bailleur
a) La première question qui peut se poser, principalement pour le preneur, est de savoir qui recevra les loyers, si le bailleur décède.

Lorsque les règlements ont lieu par virement, le preneur sera avisé de poursuivre ce mode de paiement, tant qu’il n’aura pas reçu de contrordre de la part des héritiers ou d’un notaire en charge de la succession.

Si les paiements ont lieu par chèque, le preneur aura tout intérêt à disposer de documents officiels permettant de justifier de la personne des héritiers (en particulier de l’existence d’un usufruitier, qui aurait vocation à appréhender les loyers).

A défaut, il versera les loyers entre les mains du notaire en charge de la succession et, s’il n’y en a pas (oui, ç’arrive encore de nos jours !), fera nommer judiciairement un administrateur, qui recevra les fonds pour le compte de la succession en cours de règlement.

b) A qui le preneur doit-il adresser les actes importants de la vie d’un bail commercial, une fois le bailleur décédé ?

Si le preneur souhaite, par exemple, faire délivrer un congé ou une demande de renouvellement de bail, à qui la transmettre, si le bailleur n’est plus ?

Lorsque le preneur ne connait pas les héritiers, il devra se tourner vers les tribunaux et demander qu’un administrateur judiciaire de la succession soit nommé : il lui notifiera alors son congé ou sa demande de renouvellement.

En revanche, s’il connait un ou plusieurs héritiers, il suffit qu’il notifie sa demande à l’un d’entre eux pour qu’elle soit valable (CA Bordeaux, 4 avr. 1991).

Il a toutefois été jugé que, lorsque le preneur a connaissance du décès du bailleur et que la situation découlant de ce décès peut être connue en effectuant des recherches élémentaires auprès du service de publicité foncière, la demande de renouvellement qui n’aurait pas été signifiée à l’usufruitier et au nu-propriétaire, héritiers du bailleur décédé, est irrégulière (CA Toulouse, 2ème ch. 1ère sect., 31 juill. 2012).

c) Un autre sujet est celui de la validité des actes réalisés pour le compte du bailleur décédé.

S’est en effet posée la question de savoir si un congé pouvait valablement être délivré par des personnes autres que le bailleur décédé.

La Cour de cassation s’était semble-t-il positionnée de manière tranchée, en considérant que « le congé délivré au nom d’une personne décédée est entaché d’une irrégularité de fond » (Cass. 3e civ., 19 mars 1997).

Ainsi en fut-il d’un congé délivré par la succession du bailleur décédé, groupement dépourvu de la personnalité morale (CA Paris, Pôle 5, ch. 3, 6 juin 2012).

Cependant, en application de l’article 2008 du Code civil, qui prévoit :

« Si le mandataire ignore la mort du mandant ou l’une des autres causes qui font cesser le mandat, ce qu’il a fait dans cette ignorance est valide. »

il a été admis que le mandataire du bailleur (un administrateur de biens, par exemple) qui n’aurait pas été informé du décès de son mandant, a délivré un congé valable au preneur, si, ce faisant, il est resté dans les limites de son mandat (Cass. 3e civ., 19 juill. 1995).

1.2. Le décès du preneur
a)      Qui se substitue au preneur commercial, personne physique décédé ?

Normalement, ses héritiers : encore faut-il, là aussi, qu’ils soient connus du bailleur.

Dans la mesure où celui-ci a connaissance du décès de son preneur, il doit faire toute diligence pour identifier les héritiers, s’ils existent. En effet, s’il décidait, par exemple, de délivrer un congé, celui-ci ne serait valable qu’à condition que tous les héritiers l’aient reçu.

Si le bailleur ne connait qu’un seul héritier, il est conseillé qu’il enjoigne celui-ci, par sommation interpellative, de lui communiquer le nom des autres héritiers ou, encore mieux, celui du notaire en charge de la succession qui lui transmettra les informations utiles (notamment les prénom, nom et adresse desdits héritiers).

A défaut, tout comme dans le cas du bailleur décédé, il convient de saisir un administrateur par voie judiciaire, avant de signifier tout congé.

b)         Les héritiers sont normalement tenus du paiement des loyers : ils peuvent cependant décider de renoncer à la succession, selon certaines formes précisées par la loi (articles 804 et suivants du Code civil).

Dans un tel cas, la dette de loyer n’est pas transmise et les héritiers ne sont pas tenus des arriérés de loyer qui auraient couru jusqu’au jour de la renonciation à succession (CA Paris, 6e ch. B, 16 janvier 2003).

Si le preneur n’a pas d’héritier ou de légataire, le bailleur pourra mettre en œuvre la clause résolutoire pour défaut de règlement des loyers et défaut d’exploitation du local, si une clause du bail (fréquemment stipulée) prévoit que les locaux doivent faire l’objet d’une exploitation permanente.

S’il existe une pluralité d’héritiers et que ceux-ci ne renoncent pas à la succession, à défaut de clause dans le bail commercial prévoyant la solidarité passive en cas de décès, les héritiers sont tenus conjointement des loyers et non solidairement. Ainsi, par exemple, s’il existe trois héritiers, chacun sera tenu à hauteur d’un tiers des dettes locatives.

Il en sera néanmoins différemment si tous les héritiers reprennent ensemble l’exploitation, car dans ce cas, la solidarité nait de la nature commerciale de l’obligation dont ils deviennent débiteurs (Cass. com., 16 janv. 1990).

II. Après la mort, que reste-t-il ?

Certes, le bail commercial se poursuit après le décès de l’un de ses contractants : mais, dans quel état se trouve-t-il, une fois parvenu entre les mains des héritiers du défunt ?

2.1.      L’arrivée du bail dans le patrimoine des héritiers du bailleur

Pour les héritiers du bailleur, c’est un bloc monolithique qui leur parvient.

Ainsi sont-ils tenus des obligations qui étaient celles du défunt, notamment en ce qui concerne les travaux que celui-ci s’était engagé à entreprendre, à sa charge, dans les locaux objet du bail.

A titre d’exemple, si un congé avec refus de renouvellement avait été délivré du vivant du bailleur, les héritiers seraient alors tenus au paiement de l’indemnité d’éviction qui pourrait être due.

2.2.      L’arrivée du bail dans le patrimoine des héritiers du preneur
a)      Quid en cas d’interruption de l’activité commerciale ?

Reprendre le commerce du défunt peut avoir un intérêt patrimonial certain, pour ses héritiers.

Toutefois, cette reprise peut parfois nécessiter un certain temps de préparation, pendant lequel l’exploitation sera interrompue.

Or, comme indiqué ci-dessus, il n’est pas rare que le bail prévoie, parmi les obligations du preneur, l’engagement d’exploiter de manière ininterrompue son activité dans les locaux loués.

Dans un tel cas, les tribunaux sont assez compréhensifs et permettent aux héritiers de ne pas reprendre l’activité commerciale immédiatement, sous réserve qu’ils le fassent dans un délai « raisonnable » après le décès (CA Paris, 1ère ch., Sect. urg., 18 novembre 1986).

Il a pu être jugé qu’un délai d’une année, suite au décès, était trop long et ne justifiait pas la non-exploitation du fonds (CA Paris, 14ème ch. B,  15 décembre 1983).

Il peut être conseillé, le cas échéant, de faire exploiter le fonds, à tout le moins, par un salarié du preneur décédé ou, si le bail ne l’interdit pas, un locataire-gérant.

b)      Quid en cas d’absence d’immatriculation des héritiers au registre du commerce et des sociétés ?

Rappelons que l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés du preneur constitue l’une des conditions que doit remplir le preneur qui souhaite bénéficier de la propriété commerciale et donc, d’un droit au renouvellement du bail.

Ladite condition s’apprécie, soit à la date du congé délivré par le bailleur, soit au jour de la demande de renouvellement émise par le preneur.

Si le fonds de commerce n’a pas encore été attribué à l’un des héritiers ou que personne ne l’exploite suite au décès du preneur, il existe un risque de résiliation du bail, en cas de délivrance d’un congé par le bailleur dans l’intervalle.

Pour pallier cette difficulté, l’article L. 145-1, III du Code de commerce prévoit qu’en cas de décès du titulaire du bail, le statut des baux commerciaux peut être revendiqué par les héritiers ou ayants droit du preneur décédé, dans la mesure où, même s’ils n’exploitent pas le fonds, ils demandent le maintien de l’immatriculation du défunt pour les besoins de sa succession.

Cette demande, qui s’effectue conformément aux articles R. 123-46 7° et 8° du Code de commerce, entraîne un maintien du bénéficie du statut pour une durée d’un an renouvelable une fois.

c)      Quid si les héritiers ne veulent pas poursuivre l’exploitation ?

Dans cette hypothèse, les héritiers ayant accepté la succession doivent-ils nécessairement payer les loyers jusqu’à l’expiration de la période triennale en cours ?

La loi Pinel du 18 juin 2014 est récemment intervenue sur ce sujet, en ajoutant à l’article L. 145-4 du Code de commerce.

la faculté pour les ayants droit du preneur décédé de donner congé, à tout moment, dans les formes et délais de l’article L. 145-9 dudit code.

Toutefois, seules les successions ouvertes après le 19 juin 2014 sont concernées.

III. La mort… que peut-on y faire ?

Peut-on évoquer cet événement dans un bail commercial et anticiper ses conséquences (à défaut du moment)?

L’article L.145-9 alinéa 3 du Code de commerce le prévoit indirectement :

 « Le bail dont la durée est subordonnée à un événement dont la réalisation autorise le bailleur à demander la résiliation ne cesse, au-delà de la durée de neuf ans, que par l’effet d’une notification faite six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil. Cette notification doit mentionner la réalisation de l’événement prévu au contrat. »

Il est donc possible de stipuler que le bail sera résilié lorsque surviendra un événement expressément envisagé à l’avance, qui peut être  le décès de l’une ou l’autre des parties.

Cependant, cette résiliation ne peut pas être mise en œuvre pendant les neuf premières années du bail : si le décès se produit pendant cette période, la résiliation ne prendra effet qu’à expiration de cette durée incompressible.

Toutefois, la survenance de cet événement ne peut pas priver le preneur de sa propriété commerciale : aussi, cette cause conventionnelle de résiliation ne saurait constituer un obstacle au versement au preneur d’une indemnité d’éviction.

IV.      Conclusion

La loi et la convention permettent donc d’aménager les suites d’un décès de l’une des parties à un bail commercial.

Il n’en demeure pas moins que cette situation, exceptionnelle et pourtant tristement banale, ouvre une zone de turbulences dans l’exécution du bail, qui implique une vigilance particulière et une bonne connaissance des règles applicables.

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

Baux commerciaux : qui doit payer la taxe foncière ?

Comme chacun sait désormais, la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 (dite loi « Pinel ») a introduit quelques nouveautés dans le régime des baux commerciaux, d’application immédiate pour certaines et différées pour d’autres, notamment dans l’attente d’un décret d’application.

La question qui brûla rapidement les lèvres des spécialistes et qui donna quelques sueurs froides aux bailleurs, fut de savoir si la liste des charges, impôts, taxes et redevances « qui, en raison de leur nature, ne peuvent être imputés au locataire », prévue par le nouvel article L.145-40-2 du Code de Commerce, et que le décret d’application devait dresser, allait interdire aux bailleurs la possibilité, entre autres, de faire supporter à leurs preneurs le coût de la taxe foncière.

Rappelons que cette taxe, calculée sur la base de la valeur locative cadastrale d’un bien immobilier donné, à laquelle sont déduits divers abattements, est fixée par les collectivités territoriales et devrait normalement (sauf stipulation contraire, donc…) être supportée par le bailleur, propriétaire du foncier en question.

Toutefois, quand il s’agit de baux commerciaux, la liberté contractuelle est souvent de rigueur.

Les parties au bail commercial pouvaient donc choisir si la taxe foncière était finalement assumée par l’occupant non propriétaire, à savoir le preneur à bail commercial, ou par le bailleur : en pratique, son imputation au preneur a souvent constitué l’exemple ultime de la force de négociation du bailleur.

Le décret n° 2014-1317 en date du 3 novembre 2014 est venu en réalité confirmer la situation antérieure.

I. Avant la loi Pinel : liberté (contractuelle), je crie ton nom

A. Le principe

En matière de baux commerciaux, si un certain nombre de règles relèvent de l’ordre public et qu’il ne peut y être dérogé, le contrat fait principalement la loi des parties.

Or, plusieurs contractants font souvent preuve d’une légèreté et d’une méconnaissance, regrettables mais certaines, au moment de signer le bail, certains preneurs, en particulier, venant rapidement à s’en mordre les doigts.

Compte tenu de ce contexte de liberté assez large, les bailleurs de locaux commerciaux ont naturellement été tentés par l’envie de faire supporter à leurs preneurs l’intégralité des charges annexes à la propriété du bien loué.

On a parlé alors de « baux triple net », à savoir nets de charges, impôts et travaux rendus nécessaires par l’état de l’immeuble.

Au sujet des impôts, ont donc fleuri, dans les baux commerciaux, des clauses « balai », rédigées peu ou prou comme suit :

« Le Preneur devra acquitter les contributions personnelles et mobilières, les taxes locatives et tous autres impôts dont les propriétaires sont responsables à un titre quelconque »

Cette rédaction était alors conçue, dans l’esprit des bailleurs, pour inclure la taxe foncière, sans la citer expressément, pour ne pas éveiller l’attention du preneur négligent et mal conseillé.

Celui-ci devait donc l’assumer chaque année, alors qu’il n’avait pas une vocation naturelle à subir cet impôt, lorsque le législateur l’a institué.

B. La jurisprudence

Les tribunaux ont pris leur temps, mais ils sont venus mettre un frein aux interprétations extensives de clauses qui nuisaient forcément à la partie qui s’obligeait (le preneur), car celle-ci ne savait vraisemblablement pas à quelle sauce elle allait au final être mangée.

Ainsi, la Cour d’Appel de Paris a mené la fronde et, a pu décider qu’une clause d’un bail commercial, qui fait référence à « tous impôts dont les propriétaires sont responsables à un titre quelconque« , doit être interprétée comme faisant référence aux impôts habituellement récupérables par le bailleur sur le locataire et que tel n’est pas le cas de la taxe foncière, la taxe sur les bureaux et la taxe additionnelle, leur éventuelle récupération devant donc faire l’objet d’une stipulation expresse du bail (CA Paris, 5-3e ch., 3 mars 2010, SCI Perrin Bernard & Cie c/ Sté Somarco).

La Cour de Cassation lui a emboité le pas (Cass. 3e civ., 26 mars 2013, n° 11-24.311).

Pour éviter toute interprétation dans un sens contraire aux intérêts des bailleurs, les baux commerciaux les plus récents comprennent, de manière explicite, une référence à la taxe foncière et à son imputabilité au preneur.

II. La Loi Pinel : liberté, je crains ton nom

La loi Pinel a donc crée l’article L.145-40-2 dans le Code du Commerce, qui dispose notamment :

« Tout contrat de location comporte un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances liés à ce bail, comportant l’indication de leur répartition entre le bailleur et le locataire.

(…)

Un décret en Conseil d’Etat fixe les modalités d’application du présent article. Il précise les charges, les impôts, taxes et redevances qui, en raison de leur nature, ne peuvent être imputés au locataire et les modalités d’information des preneurs. »

Figurant au titre des dispositions d’ordre public visées à l’article L.145-15 du Code de Commerce, cette nouvelle « donne » a pu inquiéter, tant du côté des bailleurs, qui étaient en train de négocier une entrée dans les lieux ou un renouvellement, que du côté des preneurs, qui sentaient bien que l’imputation de ces nouvelles charges aux bailleurs allait être compensée par une augmentation du loyer corrélative.

De nombreux commentateurs, avisés de ce que pourrait être le projet de décret, ont rapidement claironné que la taxe foncière serait insérée dans cette liste et donc que son imputabilité aux preneurs, par le biais d’une disposition contractuelle, serait interdite.

Tel n’a pas été le cas.

III. Le décret d’application : liberté, j’écris ton nom

Finalement, le décret d’application, parmi diverses dispositions, a inséré un article R.145-35 dans le Code de Commerce, dont le 3° prévoit :

« Ne peuvent être imputés au locataire :
(…)
3° Les impôts, notamment la contribution économique territoriale, taxes et redevances dont le redevable légal est le bailleur ou le propriétaire du local ou de l’immeuble ; toutefois, peuvent être imputés au locataire la taxe foncière et les taxes additionnelles à la taxe foncière ainsi que les impôts, taxes et redevances liés à l’usage du local ou de l’immeuble ou à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement (…) »

Il est à noter qu’auparavant, aucun texte n’évoquait le sujet de la taxe foncière dans le régime des baux commerciaux et que c’est donc une « nouvelle » nouveauté que nous offre le décret.

Il résulte de cette rédaction qu’au final… rien ne change !

Tant le principe (la liberté contractuelle) que la jurisprudence antérieure (nécessité d’une mention spéciale visant l’imputabilité de la taxe foncière au preneur) vont survivre à la loi Pinel et à son décret d’application.

Cet article étant applicable pour les baux conclus ou renouvelés postérieurement au 5 novembre 2014, les rédacteurs d’acte seront donc avisés de réserver un sort explicite à la taxe foncière.

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

L’état (2014) fut chaud – 2ème partie : l’information préalable des salariés en cas de cession de l’entreprise

Rappel :

Alors qu’une partie de la France n’a pas été sevrée de soleil cet été, loin s’en faut, une certaine fièvre législative a enflammé les mois de juin et juillet 2014.

En particulier, deux lois importantes sont intervenues, à savoir la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 (dite loi « Pinel »), qui a notamment modifié le droit des baux commerciaux (dont l’influence sur le droit des baux dérogatoires au statut des baux commerciaux a été évoquée ici) et la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (dite loi « ESS »).

Ces deux textes ont un point commun, en ce qu’ils ont chacun institué, dans des processus de vente (d’un bien immobilier pour la loi Pinel, d’une entreprise pour la loi ESS), l’intervention préalable de « tiers » aux contrats de vente, le terme « tiers » étant pris dans le sens de l’article 1165 du code civil (étranger aux « parties contractantes »).

Lesdits « tiers » (le preneur commercial dans la loi Pinel et les salariés de l’entreprise dans la loi ESS) disposent désormais respectivement d’un droit de préférence et d’un droit d’information préalable.

La première partie de cet article était relative au droit de préférence du preneur commercial, en cas de vente des locaux loués (article L.145-46-1 du Code de Commerce).

Cette seconde partie concerne l’information préalable due aux salariés en cas de vente du fonds de commerce ou de la majorité des titres de l’entreprise (articles L.23-10-1 à L.23-10-12 et L.141-23 à L.141-32 du Code de Commerce).

La loi ESS a donc instauré une obligation d’information des salariés, en cas de vente de leur entreprise, qui se décline en deux temps.

Cet article a été actualisé des suites de la loi Macron du 6 août 2015.

I. Une obligation régulière

L’article 18 de la loi, qui n’a modifié aucun article codifié, dispose que dans toutes les entreprises de moins de 250 salariés, le personnel doit être informé sur les possibilités de reprise de la société et ce, au moins tous les 3 ans.

L’information portera sur les conditions juridiques de la reprise, ses avantages et ses difficultés, ainsi que sur les dispositifs d’aide dont les salariés peuvent bénéficier.

Le contenu précis et les modalités de la communication seront précisés par un décret à venir.

Aucune sanction n’est envisagée à ce stade.

II. Une obligation ponctuelle

Lors d’une vente de fonds de commerce ou de la majorité des titres d’une entreprise, les salariés doivent être informés du projet envisagé.

Ces nouvelles dispositions seront applicables aux cessions conclues à compter du 1er novembre 2014.

Qu’est-ce qu’une vente « conclue » ?

Compte tenu de la grande marge d’interprétation de cette notion, il faut s’entourer de précautions, avant même la date d’entrée en vigueur officielle de l’obligation d’information, si une vente est en cours de discussion.

2.1.     Quelles sont les ventes concernées ?

Les ventes générant un droit à information préalable des salariés sont celles portant sur le fonds de commerce auquel les salariés sont rattachés (L.141-23 à L.141-32 du Code de Commerce) ou sur la majorité (plus de 50 %) des droits sociaux de la société qui les emploie (articles L.23-10-1 à L.23-10-12 du Code de Commerce).

Le droit à information préalable est applicable dans les entreprises comprenant jusqu’à 249 salariés, étant précisé que sont exclues les opérations de vente :

  • réalisées dans le cadre d’une vente du fonds au conjoint, à un ascendant ou descendant,
  • concernant des entreprises en cours de procédure de conciliation, de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire : étonnamment, le mandat ad hoc n’est pas cité parmi les cas d’exemption de l’obligation d’information préalable.
2.2. Comment ça se passe ?

L’information sur le projet de vente du fonds de commerce ou de plus de 50 % des parts sociales d’une SARL ou d’actions ou valeurs mobilières donnant accès à la majorité du capital d’une société par actions doit être effectuée au plus tard 2 mois avant la vente.

Les salariés, qui sont tenus à une obligation de discrétion à réception de cette information, se voient octroyer la possibilité de faire leur propre offre de rachat.

La vente peut intervenir avant l’expiration du délai de 2 mois dès lors que chaque salarié a fait connaître au cédant sa décision de ne pas présenter d’offre.

De manière surprenante, le débiteur de l’information varie selon la situation :

–          en cas de vente du fonds de commerce par son exploitant, c’est celui-ci qui en informe les salariés ;

–          en cas de vente du fonds de commerce par un propriétaire non-exploitant, il revient à l’exploitant, notifié par le propriétaire, de répercuter cette information auprès des salariés : gare à l’exploitant négligent, car le délai de deux mois court non pas de l’information faite aux salariés, mais de la réception de la notification faite par le propriétaire cédant à l’exploitant !

–          en cas de vente de la majorité des titres d’une société, il revient au chef d’entreprise d’informer les salariés : or, le cédant n’est pas toujours le chef d’entreprise, de sorte que celui-ci se voit imposer de nouvelles contraintes (et responsabilités !).

L’information est transmise soit, lorsqu’elles existent, par les institutions représentatives du personnel (comité d’entreprise, délégués du personnel…), soit directement auprès des salariés.

La vente envisagée peut avoir lieu dans une période comprise entre la fin du délai de 2 mois susvisé et 2 ans après l’expiration dudit délai. Si elle n’a pas lieu à l’issue de cette période, tout nouveau projet de vente doit faire l’objet d’une nouvelle information aux salariés.

2.3.     Quelle sanction ?

Le défaut d’information est sanctionné, depuis la loi Macron, par une amende civile, prononcée par le Ministère Public, dont le montant ne peut excéder 2% du montant de la vente  : auparavant, la sanction, sévère, était la nullité de la vente.

Toutefois, ladite nullité doit être expressément demandée et n’est pas automatique.

 

2.4.     Question subsidiaire : le rejet de l’offre des salariés

La loi ESS avait vocation à permettre le rachat de leur entreprise par les salariés y travaillant.

Toutefois, rien ne permet de dire que l’offre de rachat formulée par les salariés, même mieux-disante, devrait être obligatoirement retenue par le cédant.

En effet, la loi n’institue pas un droit de priorité, de préférence ou de préemption sur l’entreprise, au profit des salariés.

Nul doute que si la démarche du cédant se cantonne à une information, les salariés présentant une offre écartée purement et simplement risquent de vivre assez mal la situation, ce qui laisse présager, pour le repreneur, de lendemains délicats.

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

L’été (2014) fut chaud – 1ère partie : le droit de préférence du preneur commercial

Alors qu’une partie de la France n’a pas été sevrée de soleil cet été, loin s’en faut, une certaine fièvre législative a enflammé les mois de juin et juillet 2014.

En particulier, deux lois importantes sont intervenues, à savoir la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 (dite loi « Pinel »), qui a notamment modifié le droit des baux commerciaux (dont l’influence sur le droit des baux dérogatoires au statut des baux commerciaux a été évoquée ici) et la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (dite loi « ESS »).

Ces deux textes ont un point commun, en ce qu’ils ont chacun institué, dans des processus de vente (d’un bien immobilier pour la loi Pinel, d’une entreprise pour la loi ESS), l’intervention préalable de « tiers » aux contrats de cession, le terme « tiers » étant pris dans le sens de l’article 1165 du code civil (étranger aux « parties contractantes »).

Lesdits « tiers » (le preneur commercial dans la loi Pinel et les salariés de l’entreprise dans la loi ESS) disposent désormais respectivement d’un droit de préférence et d’un droit d’information préalable.

La première partie de cet article s’attache à un rapide tour d’horizon du droit de préférence du preneur commercial, en cas de vente des locaux loués (article L.145-46-1 du Code de Commerce).

La seconde partie sera relative à l’information préalable due aux salariés en cas de cession du fonds de commerce ou de la majorité des titres de l’entreprise (articles L.23-10-1 à L.23-10-12 et L.141-23 à L.141-32 du Code de Commerce).

Le législateur a donc institué une nouvelle étape (facultative, on le verra) dans le processus de vente des murs d’un local commercial occupé.

Le propriétaire-bailleur qui envisage de vendre ledit local doit en effet, dans certains cas, offrir la primeur de l’offre de vente à son preneur.

I. Quelles cessions sont concernées ?

Ce droit est applicable à toute cession d’un local commercial « intervenant » à compter du 18 décembre 2014 : la notion d’ « intervention » de la cession est assez floue (signature du compromis ? signature de l’acte authentique de cession ?) et il est donc conseillé de computer l’ensemble des délais dès à présent pour tout processus de cession déjà initié.

Egalement, certaines cessions peuvent être réalisées sans que le droit de préférence ne soit mis en œuvre.

Il s’agit :

  • pour les locaux sis dans un ensemble commercial :

** de vente unique portant sur plusieurs locaux situés dans le même ensemble,

** de vente d’un local commercial à l’un des copropriétaires dudit ensemble,

  • pour tous autres locaux :

** de toute vente unique portant sur des locaux commerciaux distincts ;

** d’une cession globale d’un immeuble comprenant le local commercial concerné,

** de la cession d’un local au conjoint du bailleur ou à un ascendant ou un descendant du bailleur ou de son conjoint.

Il est également à noter que le droit de préférence n’est pas d’ordre public : aussi, des dispositions particulières du bail commercial, de son acte de renouvellement ou encore d’un avenant, pourraient en écarter l’application, quel que soit le type de vente, voire l’aménager, notamment pour prévoir que le preneur conserve une faculté de substitution dans l’acquisition (ce que les textes ne prévoient pas).

II. Comment ça se passe ?

Si le propriétaire bailleur d’un local commercial souhaite céder celui-ci, il en informera son preneur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (LRAR), ou remise en main propre contre récépissé ou émargement.

Cette information comprendra, à peine de nullité :

–          les dispositions des 4 1ers alinéas de l’article L.145-46-1 du code de commerce

–          le prix de cession du local concerné ;

–          les conditions de la vente envisagée : quant à savoir de quelles conditions il s’agit, le texte ne le précise pas, ce qui laisse une marge d’interprétation énorme aux juges chargés de trancher des litiges sur ce point.  L’idéal serait de soumettre un projet de compromis complet, ce qui ne sera pas toujours possible, matériellement.

L’information faite au preneur vaudra offre de vente à son profit, et il disposera d’un délai d’un mois pour se positionner.

S’il accepte cette offre, il en fera part, par écrit, au bailleur, en précisant s’il souhaite recourir à un emprunt bancaire pour financer l’acquisition.

A compter de sa réponse au bailleur, le preneur dispose de deux mois pour conclure la cession, et de quatre mois s’il sollicite un crédit.

Si les délais sont dépassés, l’acceptation par le locataire de l’offre de vente sera « sans effet ».

Les délais sont donc relativement courts : le preneur devra être particulièrement diligent et faire jouer à plein, si besoin, le délai d’un mois qui lui est donné pour répondre à son bailleur.

Si le preneur commercial ne donne pas suite, mais que le propriétaire bailleur modifie, en cours de cession, les conditions et le prix dans un sens plus avantageux pour l’acquéreur, le propriétaire bailleur ou le notaire chargé de la vente doit reprendre le processus d’information au preneur commercial, qui dispose de nouveau d’une préférence, exerçable dans les conditions évoquées ci-dessus.

Là encore, on peut s’interroger sur les conditions « plus avantageuses » qui seraient concédées : si lesdites conditions n’étaient pas mentionnées dans la première notification faite au preneur, leur modification dans le sens de l’acquéreur entraîne-t-elle automatiquement une ré-ouverture du droit de préférence ?

Les tribunaux seront probablement amenés à trancher ce point.

III. Quelle sanction ?

Les seules nullités qui semblent être sanctionnées sont :

–          celle liée au contenu de l’information à communiquer au preneur ; la nullité affecte semble-t-il la seule information ;

–          celle liée à l’information en cas de conditions et prix « plus avantageux » proposés à l’acquéreur : la nullité de la vente serait alors encourue.

Aucune sanction spécifique n’est évoquée au cas où l’information ferait purement et simplement défaut. La logique des sanctions voudrait que la vente soit elle-même annulable, mais rien n’étant précisé, il ne peut en être ainsi, selon le principe « pas de nullité sans texte ».

Dans d’autres types de cession, la jurisprudence a dégagé un principe d’annulation de l’opération effectuée en fraude des droits du titulaire d’un pacte de préférence si, au moment de la vente, l’acquéreur avait connaissance de l’existence d’un pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. Les tribunaux pourraient s’inspirer de cette règle, ce qui obligerait l’acquéreur à se substituer au propriétaire bailleur dans l’information du preneur.

IV. Question subsidiaire : cumul avec un droit de préférence contractuel

Il arrive que des baux commerciaux comprennent déjà une clause octroyant au preneur un droit de préférence sur la vente des murs des locaux concernés.

Faudra-t-il procéder à la purge des deux droits de préférence ou seule la purge du droit de préférence « légal » suffira ?

Le diable se trouvant dans les détails, il est probable que les conditions de mise en œuvre du droit de préférence contractuel diffèrent, même légèrement, du droit de préférence légal.

On ne saurait trop conseiller dans ce cas de purger les deux en même temps, autant que faire se peut.

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

La pièce montée d’EURL : une nouvelle pâtisserie juridique à déguster sans modération !

Au cœur de l’été, notre Gouvernement continue, lui, de travailler.

Et voilà qu’il délivre le 31 juillet 2014 une ordonnance n° 2014-863 relative au droit des sociétés qui s’inscrit dans le programme de simplification et de sécurisation de la vie des entreprises, pour lequel il avait obtenu le droit d’intervenir directement, suite à la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014.

Cette ordonnance était attendue et s’attaque à des problématiques aussi diverses que les cessions de parts dans les SNC et les SARL, les conventions réglementées dans les SA, les opérations sur titres et l’épineuse difficulté de la valorisation par expert des parts ou actions d’une société, qui a donné lieu à de nombreuses décisions de la Cour de Cassation (dont celle, remarquée et plus respectueuse de la liberté contractuelle rendue par la chambre commerciale le 11 mars 2014).

Mais, notre sujet du jour, plus circonscrit, est relatif à la levée d’une interdiction que certains praticiens ne semblaient pas connaître : l’interdiction de créer une chaîne verticale d’EURL.

Quelques explications : l’EURL ou entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, est une déclinaison de SARL : c’est une SARL avec un seul associé, propriétaire de toutes les parts sociales.

Créée par la loi n° 85-697 du 11 juillet 1985, cette société permet donc, de manière assez fictive, même si juridiquement pleinement efficace, d’interposer la personnalité morale d’une société entre un entrepreneur et les tiers. Cet « associé unique » peut même être gérant de la structure. Un tiers peut également porter le mandat social, si besoin.

Cet associé unique peut être une personne physique ou une personne morale.

La question qui pouvait se poser était de savoir si une EURL pouvait détenir une autre EURL (et ainsi de suite).

Plusieurs motivations pouvaient sous-tendre un tel schéma :

  • créer un groupe maîtrisé par une seule personne, le holding de titres unipersonnel ayant pour vocation exclusive de gérer les parts sociales d’autres sociétés unipersonnelles, lesquelles auraient des activités distinctes ;

 

  • tenter, pour l’associé personne physique, de se surprotéger en mettant en place une succession de limitations de responsabilité afin que le véritable entrepreneur personne physique ne soit jamais inquiété en cas de défaillance de l’EURL opérationnelle, en bout de chaine ;

 

  • ou bien encore, procéder à la cession des titres de la première EURL au profit d’une nouvelle société, en dégageant un profit pour l’associé unique, schéma qui est souvent décrié et par ailleurs difficile à financer.

A dire vrai, les motivations éminemment personnelles d’un tel schéma étaient difficilement justifiables.

Tant le « cash-out » dans une cession indirecte de titres à soi-même que la tentative de superposition de structures à responsabilité limitée laissaient peu de doutes sur les intentions réelles du propriétaire final des titres, qui oblitérait largement l’intérêt social des entités concernées.

L’administration fiscale ou les juges ne s’arrêtent pas à des considérations purement structurelles lorsqu’il s’agit de détricoter un schéma à la limite de la fraude ou de l’abus de droit.

Quoi qu’il en soit, la loi de 1985 apportait une réponse négative à cette structuration, par le biais de l’article L223-5 du code de commerce.

Jusqu’à aujourd’hui, il n’était néanmoins pas rare de voir des chaines d’EURL, alors que ceci était purement et simplement interdit.

La limite de cette interdiction résidait dans sa sanction, prévue par le même article :  si tout intéressé pouvait demander la dissolution des sociétés irrégulièrement constituées, il existait toujours un délai pour régulariser, que le tribunal pouvait accorder ou que la loi accordait tacitement, en refusant aux juges le pouvoir de dissoudre si, le jour où il statuait au fond, la situation avait été solutionnée.

Egalement, lorsque l’irrégularité résultait de la réunion en une seule main de toutes les parts d’une société ayant plus d’un associé, la demande de dissolution ne pouvait être faite moins d’un an après la réunion des parts.

Surtout, seule la SARL à associée unique était atteinte par une telle interdiction. En effet, rien n’empêchait de faire détenir une SASU (société par actions simplifiée unipersonnelle), par une autre SASU.

Il fallait donc niveler les différents statuts et le Gouvernement a tiré les conclusions de cette situation, non pas en supprimant la possibilité de chaines de sociétés unipersonnelles, mais en abrogeant l’article L.223-5 du code de commerce.

A cet égard, le rapport au Président de la République, accompagnant cette mesure, relevait qu’elle « facilitera l’organisation des sociétés en leur permettant de se structurer sous forme de groupes et, ce faisant, de filialiser certaines de leurs activités« .

Désormais, ces montages sont légitimés et ceux qui n’y avaient vu aucun obstacle auparavant peuvent continuer à dormir tranquilles sur leurs deux oreilles !

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.