Covid-19 : Entreprises : préparer aujourd’hui le déconfinement de demain

Article co-écrit avec Maître Candice COHEN-LOUYOT, Avocate au Barreau des Hauts-de-Seine

Le confinement des populations et, surtout, la fermeture de très nombreux commerces, liés à l’épidémie de Covid-19, sont appelés à durer, comme l’a déclaré le Président de la République dans son allocution du 13 avril 2020.

Le ralentissement économique, quant à lui, aura des répercussions encore plus profondes, ce qui nous donne l’occasion unique de nous poser de vraies questions (politiques, écologiques, sanitaires, sociologiques…) pour faire face aux autres défis de demain (réchauffement climatique, inégalités sociales, accès à l’eau, système de santé, etc…).

Dans l’intervalle, un moment clé va se produire pour les entreprises : la réouverture.

Si l’Etat a pris des mesures de suspension et de report d’impôts, cotisations sociales et autres loyers commerciaux et factures d’énergie, celles-ci ne sont pas amenées à durer éternellement.

Or, la reprise économique ne sera pas immédiate.

Les commerces risquent donc de se retrouver avec les mêmes charges qu’avant leur fermeture forcée, mais avec un chiffre d’affaires en berne et qui sera long à reconstituer.

En effet, et malheureusement, il faut tabler sur une population en proie à des angoisses liées à ce virus anxiogène et inconnu, qui pourrait freiner sa consommation jusqu’à nouvel ordre.

Alors que c’est à cet instant précis que les entreprises auront besoin d’un accompagnement soutenu, il est hautement probable que l’Etat et les établissements bancaires et financiers ne répondent plus à ces nécessités par des aides financières adéquates.

Les prêts garantis par l’Etat, plafonnés à 25 % du chiffre d’affaires HT de l’exercice précédent, risquent de ne pas être suffisants et deviendront vite une charge très significative, à côté des dépenses courantes.

Trop tardivement, comme à l’issue d’une course effrénée et désespérée pour ne pas tomber, les dirigeants n’auront plus d’autre choix que de déposer leur bilan, souvent dans une situation telle que la liquidation judiciaire sera la seule solution envisageable.

Pour éviter cela, il convient que les chefs d’entreprises prennent la mesure du défi qui les attend et reconnaissent suffisamment tôt les difficultés auxquelles ils seront confrontés, afin d’y faire face dans les meilleures conditions possibles, et pour freiner et réorienter ce risque lourd mais non irréversible.

Et fort heureusement, il existe en France un véritable arsenal juridique et d’outils, qui, lorsqu’ils sont utilisés suffisamment à temps, peuvent indéniablement venir au soutien et en renfort d’une entreprise prise au piège d’une crise temporaire mais non irréversible.

L’état de cessation des paiements : la notion « phare » qui permet d’accéder à des procédures préventives

Le dirigeant doit prendre toute la mesure de la simple définition de l’état de cessation des paiements, qui figure à l’article L.631-1 du Code de Commerce.

En effet, cette notion déterminera si son entreprise est éligible ou non aux procédures de conciliation, mandat ad hoc et sauvegarde.

Il s’agit donc de vérifier si elle est dans l’« impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ».

En pratique, la notion de passif exigible concerne le passif échu, même non exigé.

Il suffit en réalité :

  • soit d’une seule dette exigible impossible à payer,
  • soit d’une dette dont le créancier est en droit de réclamer le paiement immédiat (créance fournisseur ou prestataire, loyer, passif bancaire, fiscal ou social…), dont l’échéance est passée et qui ne fait pas l’objet de délais/moratoires.

La notion d’actif disponible concerne quant à elle l’actif réalisable à bref délai.

En pratique, ce sont essentiellement les liquidités ou les ressources immédiates de l’entreprise (prêts ou découverts autorisés, compte bancaire créditeur, avances et réserves de crédit…).

Le compte client – factures émises non encore recouvrées – constitue un actif non immédiatement réalisable.

Si l’entreprise est en état de cessation des paiements, elle ne peut pas, en théorie, accéder au mandat ad hoc ou à la sauvegarde.

En revanche, tant que l’état de cessation des paiements n’a pas duré plus de 45 jours, la conciliation reste quant à elle possible.

Il convient toutefois de souligner qu’en cette période de Covid 19, l’ordonnance n° 2020-341 du 27 mars 2020 a suspendu temporairement l’application de ce délai de 45 jours, rétroactivement depuis le 12 mars 2020 et ce pendant une période allant jusqu’au terme du 3ème mois suivant l’arrêt de l’état d’urgence sanitaire (actuellement fixé au 24 mai, ce délai courant donc jusqu’au 24 août 2020 inclus).

Les différentes procédures préventives

1) Les procédures amiables : mandat ad hoc et conciliation

Ces procédures sont appelées « amiables », car elles ne sont pas coercitives pour les créanciers et peuvent s’achever sans qu’une homologation judiciaire ne soit nécessaire.

Elles ont également l’avantage d’être confidentielles.

Le dirigeant qui souhaite s’y soumettre doit pouvoir financer toute la poursuite de son activité durant la période de négociation avec ses principaux créanciers, dans l’attente d’un accord amiable.

En pratique, c’est le dirigeant, lui-même, qui doit en demander l’ouverture par voie de requête, devant le président du tribunal compétent.

L’ordonnance rendue désigne un tiers, qui doit être suggéré, idéalement, par le débiteur, appelé à l’assister, principalement dans la recherche d’un accord avec les créanciers (mandataire ad hoc ou conciliateur).

a) Le mandat ad hoc (article L.611-3 du Code de Commerce)

Le mandat ad hoc permet au débiteur de gérer ses relations avec les plus brûlants de ses créanciers, idéalement ceux qui détiennent des créances contractuelles à son encontre (fournisseurs principaux, établissements bancaires).

Cette procédure s’adresse donc plutôt aux entreprises qui maîtrisent notamment leurs dettes fiscales et sociales, mais pas forcément tous leurs autres engagements bilatéraux.

A cet effet, la mission du mandataire ad hoc n’a pas de définition légale, ce qui assure une meilleure souplesse et une adaptabilité plus propice au traitement des cas particuliers.

Ce mandat implique aussi que les créanciers adhèrent à la démarche de discussion, rien ne pouvant leur être imposé.

L’idée est ici d’obtenir un accord écrit des créanciers concernés, qui aura valeur contractuelle (avec la force obligatoire qui accompagne tout contrat), même si une homologation judiciaire demeure possible.

A la différence de la conciliation, le mandat ad hoc n’a pas de contrainte de temps autre que celle fixée par le juge qui nomme le mandataire.

b) La conciliation (articles L.611-4 et suivants du Code de Commerce)

Cette procédure est adaptée à une entreprise qui se trouve face à des difficultés de conjoncture et pour laquelle le navire pourrait prendre l’eau « d’un peu partout ».

L’idée est ici de faire comprendre aux principaux créanciers (y compris le fisc et les organismes sociaux) qu’il est nécessaire de trouver un accord global, permettant à l’entreprise de continuer son activité, sous risque d’être prise à la gorge et de ne plus régler personne.

Ainsi, elle a une durée « ramassée » de 4 mois, susceptible d’être étendue jusqu’à 5 mois.

Le conciliateur a pour mission de trouver un accord avec les principaux créanciers permettant la fin des difficultés (rééchelonnement, remises de dettes, restructuration de crédits…).

Le bénéficiaire de la procédure peut charger le conciliateur d’une mission supplémentaire, à savoir la réception des offres pour préparer un « plan de cession » de son activité, qui sera arrêté dans le cadre d’un redressement judiciaire consécutif à la conciliation.

Ces missions se déroulent dans un contexte « apaisé » par l’absence de possibilité d’assigner l’entreprise en ouverture de redressement ou de liquidation judiciaire pendant toute sa durée.

L’accord trouvé par le conciliateur a force exécutoire et suspend toutes poursuites sur les seules créances objet du protocole.

Il bénéficie aux garants de l’entreprise concernée.

2) La sauvegarde, procédure préventive judiciaire (articles L.620-1 et suivants du Code de Commerce)

Le dirigeant doit, pour se positionner en faveur d’une demande d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, répondre à ces 3 conditions :

  • Ne pas être en cessation des paiements depuis plus de 45 jours,
  • Subir des difficultés avérées,
  • Démontrer le caractère insurmontable de ces difficultés.

C’est donc l’anticipation d’une situation à venir irrémédiable qui permet de bénéficier de cette procédure.

A la différence des procédures amiables, il convient ici de recourir au juge, en amont, mais aussi en aval de la procédure, pour prévenir un « naufrage » de l’entreprise.

Cette procédure, non confidentielle, fait l’objet d’une publication au BODACC dès son ouverture et mention en est faite sur son extrait Kbis

La sauvegarde permet de développer tout l’armada légal d’un redressement judiciaire… sans l’ensemble de ses inconvénients.

En particulier et c’est le point le plus important, la sauvegarde permet de suspendre, pendant la période dite « d’observation », d’une durée maximale de 18 mois, l’exigibilité du passif que son entreprise a pu accumuler, et les actions des créanciers à son encontre.

L’entreprise continue son activité, mais se voit soulagée de ses dettes immédiates, le temps au moins, pour elle, d’élaborer un plan permettant le remboursement de son passif sur une durée maximum de 10 ans.

La sauvegarde permet surtout au chef d’entreprise, souvent caution des engagements de son entreprise, de bénéficier du plan d’apurement, qui entraîne la cessation de toutes procédures à l’encontre du débiteur, tant que le plan est respecté.

Ainsi, il ne peut être assigné en paiement des dettes de son entreprise, alors que l’inverse est possible en redressement judiciaire (et incontournable en liquidation judiciaire).

Sous la tutelle d’un mandataire judiciaire, et parfois d’un administrateur judiciaire, des remises de dettes peuvent être négociées par le chef d’entreprise, en vue de présenter le plan de sauvegarde.

Elles devront toutefois être acceptées par chaque créancier (y compris par les créanciers publics, fiscaux et sociaux) et ne peuvent pas être imposées.

En revanche, à la différence du redressement judiciaire, le système institutionnel de garantie des salaires (AGS) ne prend pas en charge les salaires et sommes d’autres natures dues aux salariés dans les 60 jours précédant l’ouverture de la procédure.

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Bien que la situation actuelle puisse particulièrement inquiéter les dirigeants pour leur devenir, il faut saisir l’opportunité qui découle de cette période de crise.

En effet, même les dirigeants qui connaissent une aggravation de leur situation telle que leur entreprise pourrait se retrouver en cessation des paiements disposent d’un peu plus de temps, mais pas de manière illimitée, pour agir et réagir.

L’avantage est que le dirigeant peut se focaliser sur la demande d’ouverture d’une procédure adaptée, qu’elle soit amiable ou judiciaire, l’heure n’étant pas à la question des sanctions, mais de la prévention.

C’est en ce sens que sont prises les mesures économiques, avec un soutien de la part notamment des tribunaux, administrateurs et mandataires judiciaires, institutionnels et avocats, liés entre eux pour sauver l’entreprenariat aux côtés des dirigeants.

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