L’été (2014) fut chaud – 1ère partie : le droit de préférence du preneur commercial

Alors qu’une partie de la France n’a pas été sevrée de soleil cet été, loin s’en faut, une certaine fièvre législative a enflammé les mois de juin et juillet 2014.

En particulier, deux lois importantes sont intervenues, à savoir la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 (dite loi « Pinel »), qui a notamment modifié le droit des baux commerciaux (dont l’influence sur le droit des baux dérogatoires au statut des baux commerciaux a été évoquée ici) et la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (dite loi « ESS »).

Ces deux textes ont un point commun, en ce qu’ils ont chacun institué, dans des processus de vente (d’un bien immobilier pour la loi Pinel, d’une entreprise pour la loi ESS), l’intervention préalable de « tiers » aux contrats de cession, le terme « tiers » étant pris dans le sens de l’article 1165 du code civil (étranger aux « parties contractantes »).

Lesdits « tiers » (le preneur commercial dans la loi Pinel et les salariés de l’entreprise dans la loi ESS) disposent désormais respectivement d’un droit de préférence et d’un droit d’information préalable.

La première partie de cet article s’attache à un rapide tour d’horizon du droit de préférence du preneur commercial, en cas de vente des locaux loués (article L.145-46-1 du Code de Commerce).

La seconde partie sera relative à l’information préalable due aux salariés en cas de cession du fonds de commerce ou de la majorité des titres de l’entreprise (articles L.23-10-1 à L.23-10-12 et L.141-23 à L.141-32 du Code de Commerce).

Le législateur a donc institué une nouvelle étape (facultative, on le verra) dans le processus de vente des murs d’un local commercial occupé.

Le propriétaire-bailleur qui envisage de vendre ledit local doit en effet, dans certains cas, offrir la primeur de l’offre de vente à son preneur.

I. Quelles cessions sont concernées ?

Ce droit est applicable à toute cession d’un local commercial « intervenant » à compter du 18 décembre 2014 : la notion d’ « intervention » de la cession est assez floue (signature du compromis ? signature de l’acte authentique de cession ?) et il est donc conseillé de computer l’ensemble des délais dès à présent pour tout processus de cession déjà initié.

Egalement, certaines cessions peuvent être réalisées sans que le droit de préférence ne soit mis en œuvre.

Il s’agit :

  • pour les locaux sis dans un ensemble commercial :

** de vente unique portant sur plusieurs locaux situés dans le même ensemble,

** de vente d’un local commercial à l’un des copropriétaires dudit ensemble,

  • pour tous autres locaux :

** de toute vente unique portant sur des locaux commerciaux distincts ;

** d’une cession globale d’un immeuble comprenant le local commercial concerné,

** de la cession d’un local au conjoint du bailleur ou à un ascendant ou un descendant du bailleur ou de son conjoint.

Il est également à noter que le droit de préférence n’est pas d’ordre public : aussi, des dispositions particulières du bail commercial, de son acte de renouvellement ou encore d’un avenant, pourraient en écarter l’application, quel que soit le type de vente, voire l’aménager, notamment pour prévoir que le preneur conserve une faculté de substitution dans l’acquisition (ce que les textes ne prévoient pas).

II. Comment ça se passe ?

Si le propriétaire bailleur d’un local commercial souhaite céder celui-ci, il en informera son preneur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (LRAR), ou remise en main propre contre récépissé ou émargement.

Cette information comprendra, à peine de nullité :

–          les dispositions des 4 1ers alinéas de l’article L.145-46-1 du code de commerce

–          le prix de cession du local concerné ;

–          les conditions de la vente envisagée : quant à savoir de quelles conditions il s’agit, le texte ne le précise pas, ce qui laisse une marge d’interprétation énorme aux juges chargés de trancher des litiges sur ce point.  L’idéal serait de soumettre un projet de compromis complet, ce qui ne sera pas toujours possible, matériellement.

L’information faite au preneur vaudra offre de vente à son profit, et il disposera d’un délai d’un mois pour se positionner.

S’il accepte cette offre, il en fera part, par écrit, au bailleur, en précisant s’il souhaite recourir à un emprunt bancaire pour financer l’acquisition.

A compter de sa réponse au bailleur, le preneur dispose de deux mois pour conclure la cession, et de quatre mois s’il sollicite un crédit.

Si les délais sont dépassés, l’acceptation par le locataire de l’offre de vente sera « sans effet ».

Les délais sont donc relativement courts : le preneur devra être particulièrement diligent et faire jouer à plein, si besoin, le délai d’un mois qui lui est donné pour répondre à son bailleur.

Si le preneur commercial ne donne pas suite, mais que le propriétaire bailleur modifie, en cours de cession, les conditions et le prix dans un sens plus avantageux pour l’acquéreur, le propriétaire bailleur ou le notaire chargé de la vente doit reprendre le processus d’information au preneur commercial, qui dispose de nouveau d’une préférence, exerçable dans les conditions évoquées ci-dessus.

Là encore, on peut s’interroger sur les conditions « plus avantageuses » qui seraient concédées : si lesdites conditions n’étaient pas mentionnées dans la première notification faite au preneur, leur modification dans le sens de l’acquéreur entraîne-t-elle automatiquement une ré-ouverture du droit de préférence ?

Les tribunaux seront probablement amenés à trancher ce point.

III. Quelle sanction ?

Les seules nullités qui semblent être sanctionnées sont :

–          celle liée au contenu de l’information à communiquer au preneur ; la nullité affecte semble-t-il la seule information ;

–          celle liée à l’information en cas de conditions et prix « plus avantageux » proposés à l’acquéreur : la nullité de la vente serait alors encourue.

Aucune sanction spécifique n’est évoquée au cas où l’information ferait purement et simplement défaut. La logique des sanctions voudrait que la vente soit elle-même annulable, mais rien n’étant précisé, il ne peut en être ainsi, selon le principe « pas de nullité sans texte ».

Dans d’autres types de cession, la jurisprudence a dégagé un principe d’annulation de l’opération effectuée en fraude des droits du titulaire d’un pacte de préférence si, au moment de la vente, l’acquéreur avait connaissance de l’existence d’un pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. Les tribunaux pourraient s’inspirer de cette règle, ce qui obligerait l’acquéreur à se substituer au propriétaire bailleur dans l’information du preneur.

IV. Question subsidiaire : cumul avec un droit de préférence contractuel

Il arrive que des baux commerciaux comprennent déjà une clause octroyant au preneur un droit de préférence sur la vente des murs des locaux concernés.

Faudra-t-il procéder à la purge des deux droits de préférence ou seule la purge du droit de préférence « légal » suffira ?

Le diable se trouvant dans les détails, il est probable que les conditions de mise en œuvre du droit de préférence contractuel diffèrent, même légèrement, du droit de préférence légal.

On ne saurait trop conseiller dans ce cas de purger les deux en même temps, autant que faire se peut.

 

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La pièce montée d’EURL : une nouvelle pâtisserie juridique à déguster sans modération !

Au cœur de l’été, notre Gouvernement continue, lui, de travailler.

Et voilà qu’il délivre le 31 juillet 2014 une ordonnance n° 2014-863 relative au droit des sociétés qui s’inscrit dans le programme de simplification et de sécurisation de la vie des entreprises, pour lequel il avait obtenu le droit d’intervenir directement, suite à la loi n° 2014-1 du 2 janvier 2014.

Cette ordonnance était attendue et s’attaque à des problématiques aussi diverses que les cessions de parts dans les SNC et les SARL, les conventions réglementées dans les SA, les opérations sur titres et l’épineuse difficulté de la valorisation par expert des parts ou actions d’une société, qui a donné lieu à de nombreuses décisions de la Cour de Cassation (dont celle, remarquée et plus respectueuse de la liberté contractuelle rendue par la chambre commerciale le 11 mars 2014).

Mais, notre sujet du jour, plus circonscrit, est relatif à la levée d’une interdiction que certains praticiens ne semblaient pas connaître : l’interdiction de créer une chaîne verticale d’EURL.

Quelques explications : l’EURL ou entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, est une déclinaison de SARL : c’est une SARL avec un seul associé, propriétaire de toutes les parts sociales.

Créée par la loi n° 85-697 du 11 juillet 1985, cette société permet donc, de manière assez fictive, même si juridiquement pleinement efficace, d’interposer la personnalité morale d’une société entre un entrepreneur et les tiers. Cet « associé unique » peut même être gérant de la structure. Un tiers peut également porter le mandat social, si besoin.

Cet associé unique peut être une personne physique ou une personne morale.

La question qui pouvait se poser était de savoir si une EURL pouvait détenir une autre EURL (et ainsi de suite).

Plusieurs motivations pouvaient sous-tendre un tel schéma :

  • créer un groupe maîtrisé par une seule personne, le holding de titres unipersonnel ayant pour vocation exclusive de gérer les parts sociales d’autres sociétés unipersonnelles, lesquelles auraient des activités distinctes ;

 

  • tenter, pour l’associé personne physique, de se surprotéger en mettant en place une succession de limitations de responsabilité afin que le véritable entrepreneur personne physique ne soit jamais inquiété en cas de défaillance de l’EURL opérationnelle, en bout de chaine ;

 

  • ou bien encore, procéder à la cession des titres de la première EURL au profit d’une nouvelle société, en dégageant un profit pour l’associé unique, schéma qui est souvent décrié et par ailleurs difficile à financer.

A dire vrai, les motivations éminemment personnelles d’un tel schéma étaient difficilement justifiables.

Tant le « cash-out » dans une cession indirecte de titres à soi-même que la tentative de superposition de structures à responsabilité limitée laissaient peu de doutes sur les intentions réelles du propriétaire final des titres, qui oblitérait largement l’intérêt social des entités concernées.

L’administration fiscale ou les juges ne s’arrêtent pas à des considérations purement structurelles lorsqu’il s’agit de détricoter un schéma à la limite de la fraude ou de l’abus de droit.

Quoi qu’il en soit, la loi de 1985 apportait une réponse négative à cette structuration, par le biais de l’article L.223-5 du code de commerce.

Jusqu’à aujourd’hui, il n’était néanmoins pas rare de voir des chaines d’EURL, alors que ceci était purement et simplement interdit.

La limite de cette interdiction résidait dans sa sanction, prévue par le même article :  si tout intéressé pouvait demander la dissolution des sociétés irrégulièrement constituées, il existait toujours un délai pour régulariser, que le tribunal pouvait accorder ou que la loi accordait tacitement, en refusant aux juges le pouvoir de dissoudre si, le jour où il statuait au fond, la situation avait été solutionnée.

Egalement, lorsque l’irrégularité résultait de la réunion en une seule main de toutes les parts d’une société ayant plus d’un associé, la demande de dissolution ne pouvait être faite moins d’un an après la réunion des parts.

Surtout, seule la SARL à associée unique était atteinte par une telle interdiction. En effet, rien n’empêchait de faire détenir une SASU (société par actions simplifiée unipersonnelle), par une autre SASU.

Il fallait donc niveler les différents statuts et le Gouvernement a tiré les conclusions de cette situation, non pas en supprimant la possibilité de chaines de sociétés unipersonnelles, mais en abrogeant l’article L.223-5 du code de commerce.

A cet égard, le rapport au Président de la République, accompagnant cette mesure, relevait qu’elle « facilitera l’organisation des sociétés en leur permettant de se structurer sous forme de groupes et, ce faisant, de filialiser certaines de leurs activités« .

Désormais, ces montages sont légitimés et ceux qui n’y avaient vu aucun obstacle auparavant peuvent continuer à dormir tranquilles sur leurs deux oreilles !

 

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Le bail dérogatoire prend un an de plus !

Avec la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, les dérogations légales au statut des baux commerciaux ont fait l’objet d’un certain rafraichissement.

En plus de l’insertion dans le Code de commerce d’un nouvel article L.145-5-1, qui adopte une définition légale pour la convention d’occupation précaire, le législateur a décidé de modifier la durée maximale du bail de courte durée (I) ainsi que ses modalités de survie, au-delà de ladite durée (II).

I. La nouvelle durée maximale du bail dérogatoire

1. Avant, c’était comment ?

L’article L.145-5 du Code de commerce permet de déroger au statut des baux commerciaux et à sa durée minimale de neuf années, par la signature d’un, puis, à partir de la loi LME du 4 août 2008, de plusieurs baux successifs dont la durée totale ne pouvait, jusqu’à la loi Pinel, dépasser deux ans.

La dérogation ne s’arrête bien entendu pas à la durée du bail, mais à l’ensemble des dispositions protectrices du statut des baux commerciaux, si bien que les parties sont libres de régir leurs relations comme elles l’entendent, les dispositions du Code civil applicables à tout contrat de louage (articles 1708 et suivants du Code civil) étant néanmoins susceptibles de prendre le relai en cas d’oubli des parties dans la rédaction dudit bail.

Comme expliqué ici, plusieurs raisons peuvent motiver le choix d’un bail de durée plus courte, tant pour le bailleur que pour le preneur de locaux commerciaux.

On a donc vu fleurir de nombreux baux de courte durée, souvent de 23 mois, par précaution inutile, semble-t-il, la rédaction de l’article L.145-5 du Code de commerce permettant d’atteindre la durée de deux ans, sous réserve néanmoins de ne pas la dépasser.

En effet, en cas de dépassement de cette durée et de maintien du preneur dans les lieux au-delà, la relation des parties sortait du champ dérogatoire pour rentrer dans le cadre plus strict du statut des baux commerciaux, un bail de neuf ans s’opérant dès l’échéance du bail de courte durée.

La jurisprudence sanctionnait d’ailleurs de manière sévère l’absence de réactivité d’un bailleur après l’issue du bail dérogatoire, de sorte qu’un dépassement de trois jours suffisait à confirmer le maintien du preneur dans les lieux et la conclusion d’un bail commercial.

2. Et maintenant, c’est comment ?

La nouvelle rédaction de la première phrase de l’article L.145-5 du Code de commerce, applicable uniquement aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014,  est désormais la suivante :

« Les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. »

Le délai de deux ans répondait à l’origine à un souhait de protection des petits commerces : cette courte durée permettait à un preneur de « tester son marché », avant de s’installer de manière définitive.

Lors des débats parlementaires sur la loi Pinel, il a été évoqué l’augmentation du délai de deux à trois ans, afin de donner « une plus grande souplesse », « pour se rendre compte, dans certains secteurs, de la fidélité de la clientèle, de l’impact des produits commercialisés et de la viabilité économique des boutiques ».

Certains ont pu s’interroger sur l’utilité de cette augmentation pour un preneur, alors que, dans le cadre d’un bail commercial classique, il dispose d’une faculté de résiliation triennale de sorte qu’il aurait plus intérêt à conclure un bail commercial résiliable au bout de trois ans qu’un bail dérogatoire de cette durée.

Or, le bail dérogatoire conserve des intérêts non négligeables :

  • D’une part, les parties peuvent convenir de plusieurs baux successifs dans le cadre de la durée maximale, ce qui permet, notamment au preneur, de ne pas s’engager sur toute une période de trois ans ;

 

  • D’autre part, il est possible de prévoir les modalités du congé donné dans le cadre de ce bail dérogatoire, avec des délais plus courts que ceux régissant le statut des baux commerciaux (délivrance du congé six mois avant la date de résiliation triennale), voire d’envisager des modalités de rupture anticipée.

 

II. Que se passe-t-il désormais à l’issue d’un bail dérogatoire ?

1. Un nouveau bail commercial s’opère ? …

Pour éviter les aléas d’un maintien du preneur dans les lieux au-delà de la durée du bail dérogatoire, le législateur a ajouté sa petite touche personnelle.

En effet, s’il rappelle bien que le preneur resté et laissé en possession pourra bénéficier d’un bail commercial soumis au statut protecteur des articles L.145-1 et suivants du Code de Commerce, il octroie un délai de répit aux parties, qui se voient accorder un mois supplémentaire pour réagir.

Le délai maximal du bail dérogatoire passe donc, de manière indirecte, à 3 ans et un mois !

Cette disposition vient rompre la jurisprudence rappelée ci-dessus, qui permettait notamment à un preneur de jouer sur l’absence de réactivité immédiate d’un bailleur, à quelques jours près, pour se voir consentir, par les tribunaux, un droit au statut des baux commerciaux.

Désormais, les parties sont censées avoir du temps, en fin de bail dérogatoire, pour entériner la suite de leur relation : fin du rapport locatif ou poursuite dans un autre cadre. Des atermoiements trop longs et le simple dépassement du délai d’un mois devraient entraîner la conclusion d’un bail commercial et il est probable que les tribunaux soient désormais très stricts, en cas de non-respect de ce délai supplémentaire.

On ne saurait donc trop conseiller :

– au bailleur qui souhaite que les choses s’arrêtent là de notifier à son preneur, par acte d’huissier, son intention de récupérer les locaux, dans le délai d’un mois, et ;

– au preneur, en l’absence de réaction de son bailleur à l’issue du bail dérogatoire, de libérer les locaux avant le terme du nouveau délai d’un mois, en faisant constater son départ par un huissier, qui appellera le bailleur au jour de la sortie des locaux, en vue notamment de la remise des clés et de l’établissement d’un état des lieux de sortie.

2. … ou est-il encore possible d’enchaîner les baux dérogatoires ?

Avant la loi Pinel, le bail dérogatoire pouvait être suivi d’un autre bail dérogatoire, si tant est que certaines précautions avaient été prises pour ce faire.

Désormais, l’article L.145-5 du Code de commerce dispose que :

« A l’expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux. »

Le législateur a donc mis un terme à la pratique existant jusqu’alors, à savoir la faculté pour les parties de poursuivre la relation locative dans un cadre dérogatoire, au-delà de la durée maximale autorisée, sous réserve de renoncer au bénéfice du statut des baux commerciaux, une fois acquis le droit audit statut.

Néanmoins, la loi Pinel revient également sur une jurisprudence stricte de la Cour de Cassation, qui avait sanctionné la conclusion d’un nouveau bail dérogatoire, entre les deux mêmes parties, bien que l’activité exploitée était différente d’un bail à l’autre.

Désormais, l’impossibilité de conclure un nouveau bail dérogatoire concerne exclusivement l’exploitation du « même fonds » « dans les mêmes locaux ».

Est-ce à dire que l’enchainement des baux dérogatoires ne devra pas se faire sous les mêmes précautions qu’auparavant ? Rien n’est moins sûr…

En effet, l’alinéa 3 de l’article L.145-5 du Code de commerce dispose toujours qu’à l’expiration du délai de trois ans, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux.

L’alinéa 4, quant à lui, n’a pas été modifié :

« Il en est de même [conclusion d’un bail soumis au statut des baux commerciaux], à l’expiration de cette durée, en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local. »

A mon avis, à l’issue des trois ans de baux dérogatoires (augmentés d’un mois, donc), en cas de poursuite de l’exploitation d’un fonds différent dans les mêmes locaux, il faudra nécessairement que les parties renoncent au bénéfice du statut des baux commerciaux de manière expresse.

Il est tout à fait conseillé que cette renonciation ait lieu dans un acte distinct du nouveau bail dérogatoire, en amont de sa signature, une fois que le droit au statut est acquis dans le temps. Pour ce faire, la présence d’un conseil auprès des parties est indispensable afin de s’assurer que la chronologie de l’enchainement des baux ne soit pas contestée ultérieurement.

 

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Le TEG (taux effectif global) : coût du crédit ou coup(s) au(x) crédit(s) ?

Voilà une notion financière, économique et juridique que nous sommes nombreux à avoir lue, entendue ou énoncée, et qui demeure pourtant mystérieuse et insaisissable, même pour les plus aguerris de ses praticiens.

Le taux effectif global (TEG) va bientôt fêter ses 50 ans d’existence (en 2016) et, à la lumière de récentes décisions déjà célèbres, rendues récemment par les Tribunaux de Grande Instance de Nanterre et de Paris relatives aux prêts toxiques aux collectivités locales, n’a pas fini d’être au goût du jour.

Le TEG est donc un taux (cela paraît évident, mais il fallait le dire !), un pourcentage, censé informer tout emprunteur sur le coût réel du prêt qu’il contracte.

Vous entendez vos collègues vous parler de « taux à 3 %, 5 %, 10 % » ?

Généralement, ils ne parlent que du taux dit « nominal » ou « conventionnel » du crédit, à savoir la rémunération que la banque va percevoir uniquement du fait qu’elle vous fait une avance en trésorerie et que vous allez lui rembourser dans le temps. Ce taux n’est qu’une composante du coût global du crédit.

Vos amis vous vantent les mérites d’un crédit au « TEG à 5,5 %  » ?

Là, on entre dans le concret : cette information correspond à la rémunération totale du banquier, soit, selon l’article L.313-1 du Code de la Consommation, l’ensemble des « frais, commissions ou rémunérations de toute nature, directs ou indirects, y compris ceux qui sont payés ou dus à des intermédiaires intervenus de quelque manière que ce soit dans l’octroi du prêt, même si ces frais, commissions ou rémunérations correspondent à des débours réels ».

Vos amis vous parlent de ce qui compte : le TEG (ou TAEG pour les crédits mobiliers à la consommation) est un excellent moyen de comparaison des coûts sur le marché du crédit, de par sa globalité, comme son nom l’indique.

En y réfléchissant un peu, voilà une étrange manière de vous parler de ce que vous allez devoir payer pour emprunter : un taux…

On s’interrogera longuement sur l’intérêt d’exprimer de la sorte un coût, plutôt que de communiquer sur une valeur.

Peut-être les emprunteurs seraient-ils plus réticents à mettre leurs doigts dans la mécanique du crédit, s’ils connaissaient le montant en euros qui se cache derrière le TEG ?

Quoi qu’il en soit, le choix d’un taux pour évoquer un coût est probablement à l’origine des nombreuses perturbations que continue de ressentir le secteur bancaire, lorsqu’il est question de vérifier si l’information de l’emprunteur relative au TEG (information qui constitue, pour la plupart des crédits, une obligation légale) a été effectuée de manière adéquate et complète.

En effet, les établissements de crédit, prêteurs par définition, voient souvent leur légitimité institutionnelle contestée, lorsqu’il s’agit de l’affichage ou du calcul du TEG, dont ils ont la charge.

Il faut dire que la sanction de cette obligation de transparence est très rude pour les prêteurs : en effet, il peut en coûter la substitution au taux d’intérêt « nominal » ou « conventionnel » du taux légal.

Lorsque l’on sait que, pour 2013 et 2014, celui-ci s’élève à 0,04 % l’an, l’on comprend tout de suite le risque des prêteurs (et l’intérêt des emprunteurs) à l’égard de ce petit pourcentage qui peut entraîner, de par son absence ou son caractère erroné, de grosses conséquences financières.

Un exemple chiffré pour illustrer la sanction du non-respect des dispositions relatives au TEG :

Imaginons un banquier qui prélève des intérêts à hauteur de 3 % l’an sur un découvert utilisé à plein de 200.000 €.

Sur l’année 2014, il percevra 6.000 € d’intérêts (200.000 € x 3 %).

Mais, aurait-il omis de vous faire part du TEG ou même du bon TEG, il ne pourra percevoir que 80 € d’intérêts (200.000 € x 0,04 %).

Et encore, certains s’interrogent sur les raisons pour lesquelles la sanction porte uniquement sur le taux d’intérêt, alors que l’information s’est avérée fausse sur l’ensemble de la rémunération du prêteur, ce qui devrait donc, en toute logique, affecter celle-ci dans son intégralité…

En tout cas, et même en l’état des textes, de nombreux justiciables et plaideurs ont bien compris l’intérêt de ce taux (sans jeu de mots) et n’hésitent pas à l’utiliser comme une arme de destruction massive des taux d’intérêts.

Dans ces conditions, la notion de TEG, pleine de subtilités dans ses modalités tant de calcul (que contient-elle ?), que d’affichage (où doit-elle apparaître ?) ou encore d’application (quels crédits sont concernés ?), a un bel avenir dans les prétoires français…

 

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Céder son fonds de commerce pour mieux y rester attaché ou la clause de garantie des loyers dans la cession de fonds

(Actualisation au 15 juillet 2014 : la loi Pinel a ajouté dans le Code de commerce des dispositions encadrant la clause de garantie des loyers, limitant notamment son efficacité aux trois années suivant la cession du fonds)

La cession d’un fonds de commerce coïncide souvent, pour le vendeur, avec la fin d’une activité. C’est un moment où prévalent la valorisation du travail fourni et le bilan d’une exploitation, depuis laquelle on souhaite, pour différentes raisons, larguer les amarres et naviguer vers d’autres eaux…

Toutefois, le passé que l’on croyait avoir mis à la porte peut revenir par la fenêtre, par le biais de clauses contractuelles auxquelles on ne pensait plus.

Tel est le cas, fréquent, de la mise en œuvre, par le bailleur, de la clause figurant dans le bail commercial, contracté à l’origine par le vendeur, prévoyant qu’il sera garant solidaire du cessionnaire de son fonds, voire des propres cessionnaires de ce cessionnaire, tant en ce qui concerne le paiement des loyers et charges que l’exécution des clauses et conditions du bail.

Le bailleur va donc demander au vendeur du fonds de payer, en lieu et place du locataire en place, les loyers que celui-ci n’aurait pas acquittés.

Les formulations de cette clause sont très variables mais on retrouve régulièrement dans les baux commerciaux, la rédaction suivante :

En cas de cession de son fonds de commerce, le preneur demeurera garant solidaire du cessionnaire et de tous cessionnaires successifs tant pour le paiement des loyers que pour l’entière exécution des charges, clauses et conditions du présent bail. 

Quelle que soit sa portée, une telle garantie implique, pour le vendeur du fonds de commerce, un effort financier dont il pensait être définitivement exonéré au jour de la cession de son activité.

I. Analyse juridique de la clause de garantie des loyers par le cédant du fonds de commerce

Dans un premier temps, une telle clause était considérée comme redondante par les tribunaux, lesquels estimaient que la cession d’un droit au bail – dans le cadre ou indépendamment d’une cession de fonds de commerce – ne dégageait pas le cédant de ses obligations envers le bailleur (Cass. 3e civ., 19 mai 1971).

Ce n’est qu’à la fin des années 1980 qu’un changement s’est opéré, la Cour de Cassation consacrant la libération du cédant de tout engagement au titre du bail commercial cédé, à défaut de stipulation contraire (Cass. 3e civ., 12 juill. 1988).

La jurisprudence valide les clauses de garantie solidaire du cédant du fonds de commerce, puisqu’elles ne sont pas contraires à l’article L.145-16 du Code de commerce (Cass. 3e civ., 17 juill. 1968), qui sanctionne les clauses d’un bail interdisant la cession du fonds.

Cette garantie solidaire est analysée comme un engagement de codébiteur solidaire et non d’une caution (Cass. 3e civ., 26 nov. 1997), ce qui emporte plusieurs conséquences pratiques :

  • le cédant ne peut se prévaloir des dispositions de l’article 2314 du Code civil, lesquelles permettent à la caution de se décharger de son engagement en cas d’incurie du créancier dans la conservation d’autres garanties dont la caution aurait pu bénéficier par subrogation.

 

 

  • en cas de cession à plusieurs personnes, l’absence de déclaration de créance, effectuée par le bailleur, au passif de la liquidation judiciaire de l’un des cessionnaires, est sans incidence sur l’obligation contractée par le cédant du fonds de commerce, au titre de la garantie des loyers. En effet, en application de l’article 1315 du Code civil, le codébiteur solidaire ne peut opposer au créancier les exceptions purement personnelles à l’un des autre codébiteurs (CA Rouen, 1er juill. 2010).

II. Portée de la garantie contractuelle du cédant du fonds de commerce

La formulation de la clause de garantie solidaire du cédant est importante, car les juridictions, et en particulier, la Cour de cassation, en donnent une interprétation stricte.

Il a ainsi été jugé que le cédant, garant du paiement des seuls loyers, ne peut se voir réclamer le paiement des réparations locatives et des indemnités d’occupation dues par le cessionnaire suite à la résiliation du bail (Cass. 3e civ., 12 avr. 1995).

De même, la rédaction selon laquelle « le cédant (…) restera garant solidaire avec son successeur dans le fonds » de l’exécution des conditions du bail impliquerait que : (a) le cédant soit garant de son cessionnaire, mais pas des cessionnaires ultérieurs du fonds et (b) le cessionnaire n’est pas garant des dettes contractées par le cédant, antérieurement à la cession.

Enfin, le vendeur du fonds n’est pas complètement désarmé face à un appel tardif en garantie : notamment, il peut se prévaloir d’une négligence du bailleur dans le recouvrement de sa créance, qui aurait entraîné une augmentation anormale de la dette (CA Paris, 25 avr. 2001 ; CA Paris, 2 mars 2005).

III. Durée de la garantie contractuelle octroyée par le cédant du fonds de commerce

Mais combien de temps peut durer cette garantie ? La lecture d’une telle clause pourrait légitimement angoisser un locataire ou un acheteur de fonds de commerce qui s’estimerait pris au cœur d’un tourbillon perpétuel et incontrôlable de dettes locatives.

Toutefois, le droit français n’est pas amateur des droits perpétuels et la Cour de Cassation a rapidement décidé que les effets d’une clause de garantie du cédant envers le bailleur étaient limités à la durée du bail en cours, sauf clause contraire (Cass. 3e civ., 7 mars 2001).

La durée du bail s’entend comme les 9 ans d’un bail commercial. Toutefois, encore faut-il qu’il soit mis un terme au contrat de bail en tant que tel, par le biais d’un congé, d’un renouvellement (Cass. 3e civ., 4 mars 1998), lequel entraîne un nouveau bail, ou d’une résiliation.

De manière plutôt surprenante, il n’en est pas de même en cas de reconduction tacite du bail, dans les termes de l’article L. 145-9 du code de commerce. Cette reconduction tacite correspond à la poursuite des relations locatives, au-delà de la première période de 9 ans, sans qu’un congé ne soit délivré.

Selon les juridictions françaises, dans un tel cas, il n’y aurait pas de nouveau contrat de bail, ce qui implique que la garantie du cédant serait maintenue durant cette période (Cass. 3e civ., 5 juin 2002).

C’est une décision « surprenante », car la Cour de Cassation a consacré par ailleurs le principe que, sauf disposition ou volonté contraire, la tacite reconduction d’un contrat à durée déterminée donne naissance à un nouveau contrat de durée indéterminée (Cass. 1re civ., 15 nov. 2005).

Il y a donc ici une certaine contradiction jurisprudentielle qui, pourtant, semble toujours demeurer.

Conclusion n° 1 : pour les bailleurs, attention à la rédaction de la clause

Un bailleur qui inscrit une clause de garantie solidaire du cédant du fonds de commerce dans son bail s’octroie une sûreté complémentaire.

Cette sûreté peut être mise à mal par les tribunaux, d’où l’intérêt d’avoir une clause bien rédigée, de manière complète… puis de la faire accepter au locataire !

Conclusion n° 2 : pour les locataires ou acquéreurs de fonds de commerce, une fatalité ?

Comme indiqué ci-dessus, la clause de garantie solidaire est très fréquente dans les baux commerciaux.
En négocier le périmètre relève parfois de la gageure, surtout quand les candidats locataires sont légion.
Toutefois, il est également envisageable de négocier avec le bailleur, en cas de cession, une mainlevée de cet engagement de garantie solidaire, voire une substitution de sûreté permettant de limiter la durée de l’attachement du cédant à son ancien fonds de commerce et les aléas d’une exploitation qu’il ne maîtrise plus.
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L’information annuelle des cautions : les textes

Cautionner, c’est un acte que tout un chacun peut être amené à faire au cours de son existence.

Cautionner, c’est avant tout faire confiance à quelqu’un, à son projet, à son entreprise et montrer cette confiance à l’égard d’un tiers qui est sur le point d’apporter également son soutien, mais qui souhaite, quant à lui, être garanti.

Dans le domaine de l’immobilier locatif, notamment d’habitation, il est courant aujourd’hui de recourir à un cautionnement pour garantir le paiement des loyers, la condition de solvabilité ne se portant plus uniquement sur la personne du débiteur même de l’obligation principale, mais également sur le co-débiteur éventuel, duquel on exige parfois une aisance financière encore plus importante.

Cautionner, à ce moment-là, c’est signer un engagement que, paradoxalement, on espère ne jamais avoir à respecter et dont on souhaite avant tout ne plus jamais entendre parler…

Et pourtant, la loi exige que la mémoire de la caution soit rafraîchie régulièrement (annuellement) afin de lui permettre de se préparer au pire (ou de célébrer le mieux), en maîtrisant l’évolution de la dette principale qu’elle pourrait être amenée à devoir régler.

Sur le sujet de l’information annuelle des cautions, les textes se multiplient et le présent article a vocation à les rappeler de manière synthétique.

I. L’information annuelle hors cadre professionnel

Si la plupart des textes traitant d’une information annuelle des cautions vise le cas où la dette garantie naît de l’activité professionnelle du débiteur principal, il existe néanmoins un type d’information qui a vocation à éclairer certaines cautions qui, dans leur grande bonté, s’engagent à couvrir les errances financières de toute nature du solvens .

Ladite information, visée à l’article 2293 du Code Civil, ne concerne toutefois que les cautionnements dits « indéfinis », contractés par une personne physique.

Celle-ci est donc débitrice d’une « obligation principale » (comprendre : « principale » en référence au caractère « accessoire » de la garantie), cautionnée de manière « indéfinie », c’est-à-dire globale, sans limitation de montant.

Le créancier doit alors informer annuellement la caution, soit à la date convenue contractuellement, soit, à défaut, à la date anniversaire du « contrat » (le texte ne précise pas si l’on parle du contrat entre le créancier et le débiteur ou du contrat de cautionnement), de l’ « évolution du montant de la créance garantie et de (s)es accessoires ».

Nul doute que de nombreux créanciers privés n’ont pas connaissance de cette mesure, néanmoins sanctionnée par la déchéance de « tous les accessoires, (…), frais et pénalités ».

II. L’information annuelle due par le créancier professionnel

Deux textes, dont l’un paraît nécessairement absorbé par l’autre, régissent le cas de la caution personne physique (dont la mémoire et la fiabilité semblent jugées plus fragiles par le législateur) qui vient garantir l’engagement d’un créancier professionnel, quel qu’il soit (bailleur, fournisseur, banquier… et, pourquoi pas, associé, créancier d’un compte courant !).

L’article 47-II de la loi n°94-126 du 11 février 1994, qui renvoie à l’article L.313-22 du Code Monétaire et Financier (CMF), a vocation à s’appliquer pour tout cautionnement à durée indéterminée consenti par une personne physique pour garantir une dette professionnelle d’un entrepreneur individuel.

Plus restrictif que l’article L.341-6 du code de la Consommation (cautionnement à durée indéterminée, garantie de la dette d’un entrepreneur individuel), cette obligation semble nécessairement recouverte par celle mentionnée audit article, qui vise tout engagement de caution, donné par une personne physique, au profit d’un créancier professionnel, quel qu’il soit.

Or, il existe une différence de poids entre ces deux obligations, concernant leur sanction : en effet, l’imputation des paiements effectués par le débiteur sur le principal de la dette, au titre de l’article L.313-22 du CMF, n’est pas visée à l’article L.341-6 du code de la Consommation.

Néanmoins, dans les deux cas, l’information doit avoir lieu au plus tard le 31 mars de chaque année et rappeler non seulement le montant du principal et des intérêts, commissions, frais et accessoires garantis au 31 décembre précédent, mais également le terme de l’engagement.

En cas de caution à durée indéterminée, la faculté de révocation et ses conditions doivent être rappelées dans le courrier concerné.

III. L’information annuelle due par les établissements de crédit

Première à faire l’objet d’un texte légal, historiquement parlant (l’article L.313-22 du CMF est issu de la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement des difficultés des entreprises), l’obligation d’information qui pèse sur les établissements de crédit est également celle qui a mis le plus de temps à être systématisée et dont le non-respect a été régulièrement argué par les cautions mises dos au mur par une demande de règlement.

La jurisprudence qui applique ce texte abonde et, dans nos prochaines études, nous reviendrons sur sa spécificité et ses modalités de mise en œuvre.

Retenons simplement à ce stade que l’information annuelle, adressée par l’établissement de crédit à la caution au 31 mars au plus tard, doit être dispensée aux cautions personnes physiques et morales et que la sanction du défaut d’information peut permettre à la caution de s’exonérer largement de son engagement.

En effet, dans une telle situation, les paiements effectués par le débiteur, alors que l’information n’était pas dispensée dans les règles, sont réputés s’imputer, dans les rapports entre la caution et l’établissement de crédit, en priorité sur le principal de la dette cautionnée : en matière de prêts bancaires, les premières échéances étant constituées principalement d’intérêts, l’on voit tout de suite l’intérêt pour la caution de voir le coeur de son engagement diminuer comme une peau de chagrin…

Conclusion

La caution a le mérite de s’engager, en un instant, aux côtés d’un entrepreneur (au sens le plus large que puisse avoir ce terme)…

La loi est là pour lui rappeler ce moment de bravoure, tout en mettant à la charge de celui qui a recueilli cette garantie, parfois accordée de manière téméraire, le devoir de mémoire qui s’impose.

La multiplicité des textes relatifs à l’information souligne l’importance du facteur Temps, dans les engagements de caution, rapidement donnés et parfois aussi rapidement oubliés, alors que les conséquences financières potentielle qui les accompagnent devraient toujours être gardées à l’esprit.

La caution, cette garantie que l’on classe ironiquement dans le « hors bilan » des sociétés commerciales, peut en effet grever subitement et lourdement un budget.

NB : une attention particulière sera portée à la date d’entrée en vigueur de chacun de ces textes, afin de savoir s’ils s’appliquent ou non aux cautionnements concernés.

 

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Oui, on peut enchainer les baux dérogatoires (mais pas n’importe comment)…

(Actualisation au 15 juillet 2014 : suite à la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi « Pinel », cet article est actualisé ici)

On dit souvent que lorsque l’on s’aime, c’est pour la vie… Pourtant, dans notre société, magnifiée par l’état du Droit, les engagements perpétuels ne sont pas vraiment prisés…

Ainsi, dans un bail commercial, la relation bailleur-preneur est nécessairement limitée à neuf ans, faisant ainsi de la relation locative une sorte de mariage à durée déterminée, renouvelable si l’envie (voire la passion) est toujours là…

Mais, nombreux sont ceux plus enclins à verser dans le court terme. Pour eux, la loi a prévu une dérogation qui fait échapper le bail portant sur des locaux commerciaux non seulement à la durée novennale, mais également aux autres dispositions protectrices du statut des baux commerciaux (droit au renouvellement, plafonnement du loyer, etc…). Continuer la lecture de Oui, on peut enchainer les baux dérogatoires (mais pas n’importe comment)…

Sous-louer des locaux commerciaux : comment faire ?

En ces temps de crise persistante, nombreux sont les commerçants et les sociétés qui partent en guerre contre les charges superflues et essaient de réduire des coûts prétendument incompressibles.

Pour ceux qui disposent de locaux d’une superficie supérieure à leurs besoins, la tentation est donc grande de sous-louer une partie desdits locaux, afin de réduire le poste « Loyers et charges locatives » de leur compte de résultat.

Or, en matière commerciale, le principe est qu’il est interdit de procéder à une sous-location totale ou partielle de ses locaux (article L.145-31 du Code de Commerce).

Cependant, il est possible d’y déroger, sous réserve de respecter scrupuleusement un certain nombre de règles.

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Contester une décision de sursis à statuer : pas si simple…

Dans un contentieux judiciaire, il peut paraître opportun à un juge de ne pas prendre de décision immédiate, du fait de l’occurrence prochaine d’un événement susceptible d’avoir une influence sur le sort du litige.

Ces événements peuvent être multiples car, si le code de procédure civile impose, dans certains cas, le sursis à statuer, cette mesure relève généralement de l’ « appréciation souveraine » des juges du fond.

Les premiers juges saisis du litige rendront donc un jugement que l’on nomme « avant dire droit », qui ne tranche pas le principal de la demande concernée et renvoie les parties à saisir de nouveau les mêmes juges, une fois que l’événement se sera produit.

Lorsqu’une partie estime que la décision de sursis à statuer ne se justifie pas, elle peut vouloir la contester, ce qui n’est pas un exercice facile. Continuer la lecture de Contester une décision de sursis à statuer : pas si simple…