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Bailleur commercial : vous devez informer votre preneur !

Article rédigé en collaboration avec Alycia Indrigo, élève-avocate à l’HEDAC

 

Lorsque l’on est propriétaire d’un local commercial et qu’on le met en location, on pense parfois (souvent ?) que les choses vont être assez simples à régler.

Il y a d’abord le temps de la négociation du contrat de bail commercial (pour rappel, le droit des baux commerciaux ressort de la loi, mais également du contrat et donc d’un accord entre les parties sur ses termes et conditions).

Puis viendra un jour (peut-être ?) le moment du départ du preneur (qui peut être plus ou moins abrupte).

Entre les deux ? Le bailleur bienheureux s’imagine certainement que ses efforts se limiteront à procéder aux indexations annuelles du loyer et à adresser des appels et quittances de loyer (et de charges, dont… la taxe foncière !).

Que nenni !

Les ajouts de la loi Pinel n°2014-626 du 18 juin 2014, qui a modifié de manière significative le droit des baux commerciaux, sont l’occasion de faire un point, pas nécessairement exhaustif, mais suffisamment large, des obligations d’information à la charge du bailleur, qui doivent être respectées à l’égard du preneur, au cours de la vie du contrat.

I. Les informations à fournir lors de la signature du bail commercial

a) Les diagnostics techniques

Un point définitif sur le sujet !

Doivent être annexés au bail commercial, sur initiative du bailleur :

  • L’Etat des risques naturels, miniers et technologiques (ERNMT) ;
  • Le Diagnostic de performance énergétique (DPE) ;
  • Le Diagnostic plomb, notamment en cas de baux mixtes (lorsque sont loués, ensemble, un local commercial et un local à usage d’habitation) ;
  • L’Annexe environnementale pour les locaux à usage de bureaux ou commerces de plus de 2000 m² : cette annexe doit figurer dans les baux conclus ou renouvelés depuis le 1er janvier 2012 et depuis le 14 juillet 2013 pour tous les baux en cours.
b) L’inventaire des catégories de charges, impôts, taxes et redevances

Depuis l’entrée en vigueur de la loi Pinel, le contrat de bail commercial doit être assorti d’un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes et redevances.

Cet inventaire, qui peut figurer dans le bail ou en annexe, indique la répartition entre le bailleur et le locataire (article L.145-40-2 du Code de commerce) des charges et impôts à supporter.

c) L’information sur les travaux effectués et prévisionnels

Selon l’article L.145-40-2 du Code de commerce, le bailleur est obligé de communiquer au locataire, lors de la conclusion du contrat de bail commercial :

  • Un état prévisionnel des travaux qu’il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti d’un budget prévisionnel ;
  • Un état récapitulatif des travaux qu’il a réalisés dans les trois années précédentes, en précisant leur coût.

Dans l’hypothèse où le local concerné se trouve dans un ensemble immobilier appartenant au même bailleur mais comportant plusieurs locataires, il sera nécessaire de préciser la répartition du coût des travaux entre ces différents preneurs.

II. Les information annuelles

a) L’état récapitulatif des charges, impôts, taxes et redevances

En sus de ce qui se trouve dans le bail initial, un état récapitulatif annuel des catégories de charges, impôts, taxes et redevances afférente aux locaux loués devra être communiqué, par le bailleur au preneur, au plus tard le 30 septembre de l’année suivant celle au titre de laquelle il a été établi (dans un délai de 3 mois suivant la réédition des charges en cas de copropriété).

A cette occasion, le bailleur devra informer le preneur de la régularisation qu’il opère au titre des comptes de charges (article L.145-40-2 du Code de commerce).

Attention : à la différence d’un bail d’habitation, les charges indiquées comme récupérables sur le relevé établi par les syndics de copropriété ne seront pas systématiquement dues par le preneur commercial.

En effet, en matière de bail commercial, pour les baux conclus postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi Pinel, seules les charges contractuellement prévues à la charge du locataire pourront lui réclamées.

Il est donc capital, lors de chaque envoi annuel, d’indiquer au preneur avec précision quelles seront les charges qui demeurent à sa charge et dans quelles proportions il en sera redevable.

b) L’information due à la caution personne physique

L’article 2293 du Code Civil prévoit que, dans le cas d’un cautionnement indéfini donné par une personne physique, le bénéficiaire de la caution devra tenir la caution informée, annuellement, à la date convenue par les parties ou à la date anniversaire du contrat de cautionnement, du montant de la créance garantie et de ses accessoires.

Ainsi, si une personne physique s’est engagée, sans limite de montant, pour garantir le paiement du loyer commercial, cette obligation d’information incombe au bailleur.

La sanction du défaut d’information sera la déchéance de tous les accessoires de la dette (dont les frais d’huissier et les éventuels intérêts), frais et pénalités.

III. L’information triannuelle

L’information communiquée lors de la conclusion du contrat de bail sur les travaux effectués dans les 3 années qui précèdent et sur ceux qui sont prévus dans les 3 années à venir (article L.145-40-2 du Code de commerce), doit être actualisée tous les trois ans et communiquée, dans un délai de deux mois à compter de chaque échéance triennale, au preneur

IV. L’information à la demande

a) L’information sur les charges facturées

Le bailleur doit communiquer au preneur, à la demande de celui-ci et à tout moment, tout document justifiant le montant des charges, impôts, taxes et redevances qui lui ont été imputés (article R.145-36 du Code de commerce).

b) L’information sur les travaux

A la demande du preneur, le bailleur devra lui communiquer tout document justifiant le montant des travaux effectués dans les 3 années qui précèdent et envisagés dans les 3 années à venir (article R.145-37 du Code de commerce).

V. L’obligation de veille et d’information diligente

a) L’information sur les nouveaux charges, impôts, taxes et redevances par le bailleur

Si le bailleur a bien fait son travail, son inventaire des catégories de charges, impôts, taxes et redevances est précis, mais suffisamment large pour être inclusif de nouveaux items susceptibles d’apparaître au fur et à mesure de l’exécution du bail.

Parallèlement, il a l’obligation de faire part de ces nouveautés au preneur dès qu’il en a connaissance (article L.145-40-2 du Code de commerce).

b) L’information de la caution personne physique, en cas d’incident de paiement du fait du preneur

L’article L. 341-1 du Code de la Consommation prévoit que la caution personne physique doit être informée dans les 15 jours suivant l’envoi du commandement de payer, du premier incident de paiement non régularisé dans le mois de l’exigibilité du paiement.

Sanction : le bailleur est déchu du droit aux pénalités ou intérêts de retards échus entre la date de ce premier incident et celle à laquelle la caution en a été informée.

c) L’information du cédant du droit au bail commercial, en cas d’incident de paiement du fait du cessionnaire

Depuis la loi Pinel, l’article L. 145-16-1 du Code de commerce impose au bailleur, lorsque la cession du droit au bail commercial est accompagnée d’une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, d’informer ledit cédant de tout défaut de paiement du preneur cessionnaire dans le délai d’un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci.

La sanction du défaut d’informations sera également la déchéance des intérêts et pénalités de retard entre la date de l’incident de paiement et la régularisation de l’obligation d’information du bailleur.

 

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Boutique éphémère : le point de vue d’un avocat

Article rédigé en collaboration avec Alycia Indrigo, élève-avocate à l’HEDAC

 

La boutique éphémère (aussi dénommée « magasin éphémère » ou « pop-up store ») est un phénomène récent, sans être vraiment nouveau : en effet, le concept est né aux Etats-Unis dans les années 2000, inspiré par la stratégie marketing du fondateur de Swatch, Nicolas Hayek, dans les années 1980, qui concernait surtout des produits saisonniers.

Son arrivée en Europe date de 2004, grâce à la marque de mode avant-gardiste Comme des garçons qui s’est lancée dans le projet « guérilla store » à Berlin puis dans le reste de l’Europe.

Mais, qu’est-ce qu’une boutique éphémère ?

Il s’agit, en réalité, d’un point de vente de produits ou de prestations de service, dont la durée d’existence est stratégiquement limitée et programmée avant son ouverture.

Ladite durée oscille souvent entre quelques jours et quelques mois.

Les objectifs recherchés lors de l’installation d’une boutique éphémère sont multiples et peuvent être notamment :

  • mener, pendant un temps donné, une activité saisonnière ;
  • tester un nouveau concept ou une nouvelle marque à moindres frais ;
  • lancer un nouveau produit à l’occasion d’une commercialisation évènementielle.

 

Dans tous les cas, la boutique éphémère constitue souvent un vecteur d’économies, que ce soit parce que l’occupation temporaire d’un emplacement stratégique peut se réaliser sans faire de lourds investissements sur la durée ou bien parce que l’événement peut permettre d’organiser la liquidation promotionnelle d’un stock.

Attirées par le concept et ses atouts, de nombreuses marques se sont lancées dans l’aventure comme, par exemple, l’équipementier Nike qui a profité du NBA All-Star Game 2015 pour implanter sa boutique éphémère en forme de boîte à chaussure géante en plein New York.

La France, et particulièrement Paris, ont bien entendu vu apparaître ces boutiques, dans des secteurs très variés : on pense au Windows Café ouvert en octobre 2010 par Microsoft à Paris, pour le lancement de Windows 7, au site Leboncoin.fr qui a ouvert une boutique éphémère uniquement dédiée à la décoration en 2016, ou encore aux marques Dove et Charal.

Néanmoins, les boutiques éphémères ne sont pas réservées aux enseignes de notoriété publique et nombreux sont les acteurs économiques qui s’intéressent à ce mode singulier d’exploitation.

D’où l’intérêt d’en étudier le concept sous quelques-uns de ses aspects juridiques.

I. Comment le Droit français appréhende-t-il le concept de « boutique éphémère» ?

 D’un point de vue juridique, la boutique éphémère est une émanation d’un commerce existant, ce qui signifie que, pour en ouvrir une, il faut être préalablement inscrit au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS), que ce soit sous le statut d’autoentrepreneur, d’exploitant individuel en nom propre ou de société.

La boutique éphémère est en effet considérée comme un « établissement secondaire », au sens de l’article R. 123-40 du Code de commerce.

Dans un avis n°2015-027 en date du 27 novembre 2015, le Comité de Coordination du Registre du Commerce et des Sociétés (CCRCS) a précisé la définition de « l’établissement secondaire », telle qu’elle figure à l’article R. 123-40 du code de commerce, à savoir :

« tout établissement permanent, distinct du siège social ou de l’établissement principal et dirigé par la personne tenue à immatriculation, un préposé ou une personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers »

Concernant le caractère permanent et distinct de l’établissement secondaire, le CCRCS précise que :

« le caractère permanent se rapporte à l’établissement envisagé dans sa réalité physique, dont la fixité l’oppose notamment aux simples étals des commerçants non sédentaires, et non à la durée de l’exploitation qui en est faite par la personne immatriculée. C’est d’ailleurs à l’établissement envisagé dans cette même réalité physique que se rapporte également l’exigence, cumulativement requise, d’un caractère « distinct du siège social ou de l’établissement principal » »

Ainsi, la boutique éphémère doit être physiquement séparée de l’adresse officielle de l’entrepreneur mais ressemblera à une autre boutique « permanente », quand bien même sa durée serait finalement réduite à quelques jours, semaines ou mois.

En revanche, la création d’une boutique éphémère ne donnera pas lieu à la naissance d’une nouvelle personne juridique.

Il s’agit uniquement d’une distinction « physique » entre deux lieux d’exploitation de l’activité de l’entrepreneur individuel ou d’une société.

Cette séparation ne permet pas à l’entrepreneur d’échapper, le cas échéant, aux responsabilités qui découleraient des actes préjudiciables causés aux tiers en relation avec la boutique éphémère.

De même, il n’y a pas de séparation juridique entre le patrimoine du propriétaire de l’établissement principal et celui de l’établissement secondaire : ainsi, toute dette afférente à la boutique éphémère pourrait être recouvrée sur les biens affectés à l’établissement principal.

Egalement, les chiffres d’affaires de l’établissement principal et de l’établissement secondaire, mais également leurs charges respectives, devront être agrégés afin de pouvoir déterminer si un bénéfice taxable en résulte.

Lorsque l’exploitant est une société, la question du bénéfice, qui pourrait être distribué aux associés, doit être posée de manière globale : en effet, il conviendra, dans tous les cas, de prendre en considération la somme des pertes et résultats nets afférents à chaque établissement pour savoir si un bénéfice global en résulte et si le versement de dividendes peut être envisagé.

Ainsi, le résultat afférent à la seule boutique éphémère ne peut pas être appréhendé directement par la société exploitante, sauf cas exceptionnels liés à la situation globale de la société.

II. Quelles sont les formalités administratives à respecter pour l’ouverture d’une boutique éphémère ?

  • La déclaration au RCS

L’entrepreneur, qui entend ouvrir une boutique éphémère, doit donc la déclarer en tant qu’ « établissement secondaire » auprès du greffe du Tribunal de commerce (ou au centre de formalités des entreprises) dans le mois de la création de la boutique éphémère.

Si la boutique éphémère se situe dans le ressort d’un autre Tribunal de commerce, le greffe compétent ne sera pas celui de l’établissement principal et donc il sera nécessaire de procéder à une demande d’ « immatriculation secondaire ».

  • Les formalités administratives en cas d’utilisation du domaine public

La création d’une boutique éphémère peut avoir pour conséquence, au regard du lieu choisi, l’utilisation du domaine public : ce sera notamment le cas lorsque la boutique éphémère s’installera dans des lieux affectés à une utilité publique appartenant à l’Etat, à des collectivités locales ou à des établissements publics (par exemple, la maison mobile « Preppy Pop-up Store » de la marque Tommy Hilfiger installée sur l’esplanade de Beaubourg à Paris en 2011).

Ainsi, toute utilisation du domaine public pour y organiser des manifestations à caractère commercial doit faire l’objet d’une demande préalable auprès de la préfecture compétente.

Le dossier à déposer doit comporter :

  • tous les renseignements utiles sur l’entrepreneur et sur la manifestation envisagée à titre éphémère ;
  • en cas de mise en place d’installations matérielles spéciales, un dossier technique complet ;
  • comprendre l’autorisation de principe écrite du gestionnaire de l’espace utilisé.

L’ensemble du dossier doit être transmis au moins deux mois avant la date d’ouverture de la boutique et au moins trois mois avant, si l’évènement projette de rassembler une foule importante ou entraîne l’implantation d’installations complexes.

A l’issue de l’instruction de cette demande, le préfet délivre une autorisation éventuellement assortie de prescriptions conditionnelles ou adresse un refus motivé au demandeur.

  • La déclaration à la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL)

Une déclaration à la CNIL sera obligatoire si la boutique éphémère a pour activité ou pour effet la collecte d’informations, à des fins promotionnelles par exemple ou de recensement statistique (article 22 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978).

Le formulaire remis à la CNIL devra préciser les activités des entités utilisant les données, le contenu exact des données stockées ainsi que l’objet de l’utilisation des données.

III. Quelle assurance faut-il souscrire pour une boutique éphémère ?

On constate, sur le marché des assurances, que certaines compagnies se sont spécialisées dans le domaine des boutiques éphémères, adaptant leurs services à ce nouveau concept.

L’assurance civile nécessaire pour l’ouverture d’une boutique éphémère comprend deux volets différents : une assurance « responsabilité civile locative » et une assurance civile « organisateur d’évènements ».

Les critères de validation des adhésions, fixés par ces compagnies, sont variés :

  • La boutique doit être située en France métropolitaine,
  • L’occupation envisagée doit être temporaire et sa durée déterminée ;
  • Les produits mis en vente ne doivent pas nécessiter une autorisation administrative ;
  • La boutique ne doit pas avoir un caractère religieux, politique ou syndical, ni comprendre l’organisation d’une soirée dansante ouverte au public ;
  • Elle ne doit pas non plus contrevenir aux bonnes mœurs.

IV. Quelle relation locative pour une boutique éphémère ?

Sans local commercial, la boutique éphémère ne pourrait voir le jour.

A moins que l’entrepreneur ne soit propriétaire du lieu où il ouvre cette boutique, il devra prendre des locaux qui seront mis à sa disposition par un tiers.

Mais, quelle sera la forme contractuelle de cette occupation ?

  • Les baux de courte durée ou baux dérogatoires

L’article L.145-5 du code de commerce permet de déroger aux règles des baux commerciaux concernant leur durée légale, telle qu’elle s’impose au bailleur (9 ans), à condition que la durée cumulée des baux dits « de courte durée » ou « dérogatoires » ne dépasse pas 3 ans.

Ces baux sont particulièrement adaptés pour les boutiques éphémères.

De plus, ils permettent aux bailleurs de louer des locaux vacants et d’attirer une nouvelle catégorie de locataires, en démontrant le potentiel commercial d’un local qui n’aurait pas fait ses preuves et ne serait pas occupé.

  • La convention d’occupation précaire

La loi du 18 juin 2014 dite loi Pinel a inclus dans le Code de commerce un article L.145-5-1 qui vient concrétiser une convention reconnue jusqu’ici par la pratique et la jurisprudence uniquement, à savoir la « convention d’occupation précaire » (« COP »).

Cet article exclut la COP du domaine des baux commerciaux et la définit comme une occupation de locaux, quelle que soit sa durée, qui n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties.

La conclusion d’une COP n’est donc possible que dans des cas exceptionnels.

Seules trois circonstances sont acceptées par les tribunaux : le motif légitime, une durée très courte ou une redevance de faible montant.

Ainsi lorsque le local est utilisé de manière ponctuelle et éphémère, les tribunaux valident généralement la conclusion d’une COP.

A la différence du bail dérogatoire, la COP se caractérise par la faculté du propriétaire de mettre fin à la convention à tout moment en raison d’un évènement prévisible mais particulier : le bail dérogatoire, lui, ne prend fin qu’à la date convenue, de sorte que le locataire ne peut pas être contraint de quitter les lieux en fonction d’un autre événement que l’arrivée de cette date.

  • La sous-location commerciale de courte durée

Les baux commerciaux sont classiquement les contrats normés, réglementés par le Code de commerce, qui sont utilisés pour l’occupation de locaux de nature commerciale.

Or, leur durée légale de base (9 ans), à laquelle il ne peut être dérogé, n’est pas adaptée à celle des boutiques éphémères.

La tentation sera grande, dans ce cas, de procéder à la sous-location temporaire, de courte durée, d’un local commercial identifié.

Or, l’article L. 145-31 du code de commerce dispose que ce n’est qu’à titre dérogatoire (au cas où le bail commercial le prévoit ou que le bailleur donne son accord) qu’une sous-location est envisageable, ce qui donne des pouvoirs importants au propriétaire des lieux en la matière, lequel doit, en tous les cas, être invité à concourir à l’acte constatant la sous-location.

En outre, dans l’hypothèse où la sous-location serait autorisée, il doit y avoir identité d’activité entre l’activité éphémère et celle du bail commercial initial.

Par ailleurs, on portera attention au moment, dans la durée du bail, pendant lequel la sous-location est réalisée.

En effet, si elle a lieu dans les trois années précédant l’échéance des 9 premières années du bail concerné, il existera un risque, en cas de sous-location totale du local, que le droit au renouvellement du bail soit remis en question.

En effet, l’une des conditions de ce droit au renouvellement est que le même fonds de commerce a bien été exploité dans lesdits locaux, par le même preneur, lors de ces trois dernières années (article L 145-8 du Code de commerce) : la condition ne serait plus remplie en cas de sous-location totale des locaux, même temporaire, au profit d’une boutique éphémère.

  • Le contrat de location saisonnière

Il est régi par le droit commun du louage (articles 1708 et suivants du code civil) et peut dans certains cas constituer une alternative intéressante à la sous-location commerciale, si l’activité du bénéficiaire n’est que saisonnière.

Il déroge ainsi à la fois au statut des baux commerciaux et aux règles encadrant le bail de courte durée.

Attention, les locaux doivent être obligatoirement restitués par le locataire au bailleur à l’expiration de la saison pour éviter la requalification en bail commercial.

  • L’autorisation d’occupation du domaine public

Les biens dépendant du domaine public ne peuvent être ni occupés, ni utilisés en dehors des limites fixées par le droit d’usage conféré en vertu d’autorisations unilatérales, précaires et révocables.

Leur mise à disposition est donc, par nature, exclusive de tout bail commercial (article L. 2122-1 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques).

Il ne saurait en découler aucun droit à la « propriété commerciale » et donc au renouvellement (Cass. Civ. 3ème, 15 juin 1977, n°76-70.305).

Vous aussi, vous avez ouvert une « boutique éphémère » ? Témoignez !

 

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Baux commerciaux : 3, 6, 9… et après ?

Article rédigé en collaboration avec Sébastien Pottemain, stagiaire

 

En matière de baux, on évoque souvent l’expression de « Bail 3/6/9 ».

Si ces chiffres ont une signification réelle dans le droit des baux commerciaux, l’expression est également utilisée couramment pour les baux d’habitation.

Cela vient probablement du fait qu’un bail « classique » d’habitation, soumis à la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989, ne peut être rompu par le bailleur avant 3 ans et sa reconduction s’effectue par des périodes similaires de 3 ans.

Toutefois, c’est le fameux « 9 » qui différencie les baux commerciaux des baux d’habitation.

En effet, la durée minimale d’un bail commercial en application des articles L145-1 et suivants du Code de Commerce, est de 9 ans : elle est d’ordre public, de sorte que si, conventionnellement, la durée d’un bail commercial était fixée à moins de 9 ans, cette stipulation ne serait pas opposable au preneur (sauf, bien entendu, si l’on se trouve dans un bail dérogatoire).

Quand on dit « durée minimale », on se met bien entendu du côté du bailleur, qui s’engage de manière ferme pour au moins 9 ans.

La situation du preneur, elle, est différente : en effet, ce dernier dispose, de par la loi et plus particulièrement de l’alinéa 3 de l’article L 145-4 du Code de Commerce, d’une faculté de résiliation tous les trois ans, sous réserve de respecter un préavis d’au moins 6 mois.

D’où un « Bail 3/6/9 » :

  • 3 et 6, au gré du preneur ;
  • 9 au gré des deux parties.

Mais, après les 9 années, que se passe-t-il, concrètement ?

Le passage de ce cap peut avoir des conséquences aussi bien en termes de pérennité de l’engagement contractuel, que de modalités financières de la relation locative.

4 hypothèses sont à envisager.

1.   3, 6, 9… 0

A l’issue des neuf premières années du bail, le bailleur retrouve sa liberté, en quelque sorte.

Il a de nouveau le droit, dont il a été nettement privé auparavant, de mettre un terme unilatéral au bail.

Pendant ces 9 premières années, les motifs de rupture anticipée du bail, à l’initiative du bailleur, sont en effet limités :

– l’article L 145-4 alinéa 3 du Code de Commerce prévoit la possibilité, pour le bailleur, de résilier le bail à l’issue de chaque période triennale, dans les hypothèses suivantes :

  • Le bailleur va construire, reconstruire ou surélever l’immeuble existant (articles L 145-18 et L 145-21 du Code de Commerce) ;
  • Il veut réaffecter le local d’habitation accessoire aux locaux commerciaux (cas du bail mixte) à un usage d’habitation, si le preneur ne l’a pas fait (article L 145-23-1 du code de commerce) ;  ou
  • Il veut exécuter des travaux prescrits ou autorisés dans le cadre d’une opération de restauration immobilière et en cas de démolition de l’immeuble dans le cadre d’un projet de renouvellement urbain

– les cas de mis en œuvre de la clause résolutoire contenue dans le bail commercial.

Si ces hypothèses ne se réalisent pas, à l’issue d’une période de neuf ans (en réalité au moins six mois avant l’issue de ladite période), le bailleur pourra donner congé au preneur, sans nécessairement lui proposer un renouvellement de son bail.

Il se retrouve alors sur un pied de « presque » égalité avec le preneur qui peut faire la même chose.

« Presque », car s’il refuse de renouveler le bail, le bailleur devra :

  • soit offrir de payer au preneur une indemnité d’éviction (qui peut être élevée),
  • soit, s’il n’entend pas indemniser le preneur, se prévaloir d’un motif grave et légitime (le non-respect de stipulations du bail peut en faire partie), ou lui dénier le bénéfice du statut des baux commerciaux (par exemple, dans le cas où le preneur n’est pas immatriculé au registre du commerce et des sociétés).

 

2.   3, 6, 9….10

Antérieurement à la loi Pinel, l’article L 145-34 du Code de Commerce disposait que, lors du renouvellement d’un bail d’une durée de 9 ans, le loyer était plafonné en fonction des variations d’un indice.

En pratique, les bailleurs (d’abord les institutionnels, puis un peu tout le monde) se sont adaptés en imposant, contractuellement, une durée de bail supérieure à 9 ans.

Il n’était donc pas rare de trouver des baux commerciaux d’une durée de 10 ans, uniquement pour contourner la règle du plafonnement et permettre de fixer le loyer de renouvellement à sa valeur locative réelle, sans pour autant proroger à l’envi la durée « maximale » du bail.

La loi Pinel est venue apporter des modifications audit article L 145-34 du Code de Commerce, en limitant l’impact d’un déplafonnement rendu automatique du fait d’une durée contractuelle du bail supérieure à 9 ans.

Concrètement, la loi a ainsi instauré un « plafonnement du déplafonnement » du loyer, lequel, pour simplifier, ne peut prendre « que » 10 % de plus par an, jusqu’à atteindre la valeur locative applicable.

L’objectif de ce mécanisme est d’éviter que les bailleurs ne procèdent à de trop grosses augmentations de loyer, qui alourdiraient soudainement et parfois trop fortement les charges de certains commerçants.

 

3.   3, 6, 9… 12

Certains bailleurs poussent pour disposer d’un bail commercial de douze ans.

En réalité, il existe deux raisons distinctes :

– Si le bail est d’une durée supérieure à 12 ans (douze ans + 1 jour au moins), il doit nécessairement être passé devant notaire ou déposé au rang des minutes d’un notaire.

Le bailleur disposera ainsi d’un titre exécutoire : le contrat de bail notarié lui permet de ne pas passer devant un juge s’il entend, par exemple, recouvrer des loyers impayés et il pourra directement le communiquer à un huissier, qui pourra procéder à toute saisie utile.

Un tel bail a néanmoins une contrepartie financière: en effet, il doit être déposé au Service de la Publicité Foncière, ce qui génère le paiement de :

La base de calcul est :

  • soit le cumul de tous les loyers sur la durée du bail, augmenté des charges imposées au preneur,
  • soit, si elle est supérieure, la valeur locative réelle des biens loués.

Les taxes concernées s’élèvent à 0,81496 % de ladite base.

Pour un bail de douze ans et un loyer mensuel, charges comprises, de 3.000 € HT, les sommes à acquitter s’élèveraient à 3.520 €, que le preneur peut avoir à régler, par une stipulation expresse du bail en ce sens.

 

– Si la durée contractuelle du bail est de 9 ans, mais qu’à son terme, il y a poursuite de la relation locative, sans qu’un renouvellement ne soit officialisé, les parties se trouvent dans la situation d’une « prolongation tacite » (article L 145-9 alinéa 2 du Code de Commerce).

Concrètement, le bail d’origine se poursuit, aux mêmes droits et conditions.

Le bailleur sera généralement à l’origine de cet attentisme : en effet, si le bail se prolonge au-delà de 12 ans, le loyer sera automatiquement déplafonné, sans même que le bailleur n’ait à justifier des circonstances visées à l’article L 145-34 du Code de Commerce (modification notable des facteurs locaux de commercialité, des obligations respectives des parties, des caractéristiques du local considéré ou de la destination des lieux).

Le loyer pourra donc être fixé immédiatement à la valeur locative et le mécanisme du « plafonnement du déplafonnement » ne fonctionnera pas.

 

4.   3, 6, 9…. et l’infini

Dans le cas où le bailleur ne donne jamais congé et où le locataire ne fait pas de demande de renouvellement, le bail soumis commercial est en prolongation tacite « permanente ».

A tout moment, l’une des parties peut mettre fin à cette tacite prolongation soit en adressant à l’autre un congé, en respectant le délai de préavis de 6 mois, soit, pour le preneur, en adressant une demande de renouvellement (article L 145-10 du Code de Commerce).

Généralement, les bailleurs ne laissent pas la situation trainer jusque là et, à tout le moins au bout de douze ans, ils se manifestent pour obtenir, dans le cadre d’un renouvellement de bail, le déplafonnement du loyer.

 

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La mort dans les baux commerciaux

Lorsque l’on exploite une activité commerciale, on pense généralement à assurer prioritairement son quotidien, puis, si tout se passe bien, son futur et celui de ses proches.

Mais, sur le chemin de la prospérité se trouve parfois l’infranchissable obstacle de la mort.

Qui pense aux conséquences de sa propre mort au jour où il signe, en tant que personne physique, un bail commercial, qui engage sur 3, 6, 9 ans, voire plus ?

Hormis le rédacteur d’acte avisé, qui évoquera le sujet tabou, peu de baux comportent des mentions sur les conséquences d’une situation qu’il est pourtant difficile d’éluder, que ce soit pour le bailleur ou le preneur.

I. Après la mort, qui reste-t-il ?

C’est l’article 1742 du Code civil qui parle le mieux du sujet : applicable en matière de baux commerciaux, il prévoit :

« le contrat de louage n’est pas résolu par la mort du bailleur, ni par celle du preneur ».

Le décès du preneur commercial ou de son bailleur ne met donc pas un terme au bail commercial.

Mais il est de nature à générer des interrogations légitimes sur la personne de ceux qui restent.

1.1. Le décès du bailleur
a) La première question qui peut se poser, principalement pour le preneur, est de savoir qui recevra les loyers, si le bailleur décède.

Lorsque les règlements ont lieu par virement, le preneur sera avisé de poursuivre ce mode de paiement, tant qu’il n’aura pas reçu de contrordre de la part des héritiers ou d’un notaire en charge de la succession.

Si les paiements ont lieu par chèque, le preneur aura tout intérêt à disposer de documents officiels permettant de justifier de la personne des héritiers (en particulier de l’existence d’un usufruitier, qui aurait vocation à appréhender les loyers).

A défaut, il versera les loyers entre les mains du notaire en charge de la succession et, s’il n’y en a pas (oui, ç’arrive encore de nos jours !), fera nommer judiciairement un administrateur, qui recevra les fonds pour le compte de la succession en cours de règlement.

b) A qui le preneur doit-il adresser les actes importants de la vie d’un bail commercial, une fois le bailleur décédé ?

Si le preneur souhaite, par exemple, faire délivrer un congé ou une demande de renouvellement de bail, à qui la transmettre, si le bailleur n’est plus ?

Lorsque le preneur ne connait pas les héritiers, il devra se tourner vers les tribunaux et demander qu’un administrateur judiciaire de la succession soit nommé : il lui notifiera alors son congé ou sa demande de renouvellement.

En revanche, s’il connait un ou plusieurs héritiers, il suffit qu’il notifie sa demande à l’un d’entre eux pour qu’elle soit valable (CA Bordeaux, 4 avr. 1991).

Il a toutefois été jugé que, lorsque le preneur a connaissance du décès du bailleur et que la situation découlant de ce décès peut être connue en effectuant des recherches élémentaires auprès du service de publicité foncière, la demande de renouvellement qui n’aurait pas été signifiée à l’usufruitier et au nu-propriétaire, héritiers du bailleur décédé, est irrégulière (CA Toulouse, 2ème ch. 1ère sect., 31 juill. 2012).

c) Un autre sujet est celui de la validité des actes réalisés pour le compte du bailleur décédé.

S’est en effet posée la question de savoir si un congé pouvait valablement être délivré par des personnes autres que le bailleur décédé.

La Cour de cassation s’était semble-t-il positionnée de manière tranchée, en considérant que « le congé délivré au nom d’une personne décédée est entaché d’une irrégularité de fond » (Cass. 3e civ., 19 mars 1997).

Ainsi en fut-il d’un congé délivré par la succession du bailleur décédé, groupement dépourvu de la personnalité morale (CA Paris, Pôle 5, ch. 3, 6 juin 2012).

Cependant, en application de l’article 2008 du Code civil, qui prévoit :

« Si le mandataire ignore la mort du mandant ou l’une des autres causes qui font cesser le mandat, ce qu’il a fait dans cette ignorance est valide. »

il a été admis que le mandataire du bailleur (un administrateur de biens, par exemple) qui n’aurait pas été informé du décès de son mandant, a délivré un congé valable au preneur, si, ce faisant, il est resté dans les limites de son mandat (Cass. 3e civ., 19 juill. 1995).

1.2. Le décès du preneur
a)      Qui se substitue au preneur commercial, personne physique décédé ?

Normalement, ses héritiers : encore faut-il, là aussi, qu’ils soient connus du bailleur.

Dans la mesure où celui-ci a connaissance du décès de son preneur, il doit faire toute diligence pour identifier les héritiers, s’ils existent. En effet, s’il décidait, par exemple, de délivrer un congé, celui-ci ne serait valable qu’à condition que tous les héritiers l’aient reçu.

Si le bailleur ne connait qu’un seul héritier, il est conseillé qu’il enjoigne celui-ci, par sommation interpellative, de lui communiquer le nom des autres héritiers ou, encore mieux, celui du notaire en charge de la succession qui lui transmettra les informations utiles (notamment les prénom, nom et adresse desdits héritiers).

A défaut, tout comme dans le cas du bailleur décédé, il convient de saisir un administrateur par voie judiciaire, avant de signifier tout congé.

b)         Les héritiers sont normalement tenus du paiement des loyers : ils peuvent cependant décider de renoncer à la succession, selon certaines formes précisées par la loi (articles 804 et suivants du Code civil).

Dans un tel cas, la dette de loyer n’est pas transmise et les héritiers ne sont pas tenus des arriérés de loyer qui auraient couru jusqu’au jour de la renonciation à succession (CA Paris, 6e ch. B, 16 janvier 2003).

Si le preneur n’a pas d’héritier ou de légataire, le bailleur pourra mettre en œuvre la clause résolutoire pour défaut de règlement des loyers et défaut d’exploitation du local, si une clause du bail (fréquemment stipulée) prévoit que les locaux doivent faire l’objet d’une exploitation permanente.

S’il existe une pluralité d’héritiers et que ceux-ci ne renoncent pas à la succession, à défaut de clause dans le bail commercial prévoyant la solidarité passive en cas de décès, les héritiers sont tenus conjointement des loyers et non solidairement. Ainsi, par exemple, s’il existe trois héritiers, chacun sera tenu à hauteur d’un tiers des dettes locatives.

Il en sera néanmoins différemment si tous les héritiers reprennent ensemble l’exploitation, car dans ce cas, la solidarité nait de la nature commerciale de l’obligation dont ils deviennent débiteurs (Cass. com., 16 janv. 1990).

II. Après la mort, que reste-t-il ?

Certes, le bail commercial se poursuit après le décès de l’un de ses contractants : mais, dans quel état se trouve-t-il, une fois parvenu entre les mains des héritiers du défunt ?

2.1.      L’arrivée du bail dans le patrimoine des héritiers du bailleur

Pour les héritiers du bailleur, c’est un bloc monolithique qui leur parvient.

Ainsi sont-ils tenus des obligations qui étaient celles du défunt, notamment en ce qui concerne les travaux que celui-ci s’était engagé à entreprendre, à sa charge, dans les locaux objet du bail.

A titre d’exemple, si un congé avec refus de renouvellement avait été délivré du vivant du bailleur, les héritiers seraient alors tenus au paiement de l’indemnité d’éviction qui pourrait être due.

2.2.      L’arrivée du bail dans le patrimoine des héritiers du preneur
a)      Quid en cas d’interruption de l’activité commerciale ?

Reprendre le commerce du défunt peut avoir un intérêt patrimonial certain, pour ses héritiers.

Toutefois, cette reprise peut parfois nécessiter un certain temps de préparation, pendant lequel l’exploitation sera interrompue.

Or, comme indiqué ci-dessus, il n’est pas rare que le bail prévoie, parmi les obligations du preneur, l’engagement d’exploiter de manière ininterrompue son activité dans les locaux loués.

Dans un tel cas, les tribunaux sont assez compréhensifs et permettent aux héritiers de ne pas reprendre l’activité commerciale immédiatement, sous réserve qu’ils le fassent dans un délai « raisonnable » après le décès (CA Paris, 1ère ch., Sect. urg., 18 novembre 1986).

Il a pu être jugé qu’un délai d’une année, suite au décès, était trop long et ne justifiait pas la non-exploitation du fonds (CA Paris, 14ème ch. B,  15 décembre 1983).

Il peut être conseillé, le cas échéant, de faire exploiter le fonds, à tout le moins, par un salarié du preneur décédé ou, si le bail ne l’interdit pas, un locataire-gérant.

b)      Quid en cas d’absence d’immatriculation des héritiers au registre du commerce et des sociétés ?

Rappelons que l’immatriculation au registre du commerce et des sociétés du preneur constitue l’une des conditions que doit remplir le preneur qui souhaite bénéficier de la propriété commerciale et donc, d’un droit au renouvellement du bail.

Ladite condition s’apprécie, soit à la date du congé délivré par le bailleur, soit au jour de la demande de renouvellement émise par le preneur.

Si le fonds de commerce n’a pas encore été attribué à l’un des héritiers ou que personne ne l’exploite suite au décès du preneur, il existe un risque de résiliation du bail, en cas de délivrance d’un congé par le bailleur dans l’intervalle.

Pour pallier cette difficulté, l’article L. 145-1, III du Code de commerce prévoit qu’en cas de décès du titulaire du bail, le statut des baux commerciaux peut être revendiqué par les héritiers ou ayants droit du preneur décédé, dans la mesure où, même s’ils n’exploitent pas le fonds, ils demandent le maintien de l’immatriculation du défunt pour les besoins de sa succession.

Cette demande, qui s’effectue conformément aux articles R. 123-46 7° et 8° du Code de commerce, entraîne un maintien du bénéficie du statut pour une durée d’un an renouvelable une fois.

c)      Quid si les héritiers ne veulent pas poursuivre l’exploitation ?

Dans cette hypothèse, les héritiers ayant accepté la succession doivent-ils nécessairement payer les loyers jusqu’à l’expiration de la période triennale en cours ?

La loi Pinel du 18 juin 2014 est récemment intervenue sur ce sujet, en ajoutant à l’article L. 145-4 du Code de commerce, la faculté pour les ayants droit du preneur décédé de donner congé, à tout moment, dans les formes et délais de l’article L. 145-9 dudit code.

Toutefois, seules les successions ouvertes après le 19 juin 2014 sont concernées.

III. La mort… que peut-on y faire ?

Peut-on évoquer cet événement dans un bail commercial et anticiper ses conséquences (à défaut du moment)?

L’article L.145-9 alinéa 3 du Code de commerce le prévoit indirectement :

 « Le bail dont la durée est subordonnée à un événement dont la réalisation autorise le bailleur à demander la résiliation ne cesse, au-delà de la durée de neuf ans, que par l’effet d’une notification faite six mois à l’avance et pour le dernier jour du trimestre civil. Cette notification doit mentionner la réalisation de l’événement prévu au contrat. »

Il est donc possible de stipuler que le bail sera résilié lorsque surviendra un événement expressément envisagé à l’avance, qui peut être  le décès de l’une ou l’autre des parties.

Cependant, cette résiliation ne peut pas être mise en œuvre pendant les neuf premières années du bail : si le décès se produit pendant cette période, la résiliation ne prendra effet qu’à expiration de cette durée incompressible.

Toutefois, la survenance de cet événement ne peut pas priver le preneur de sa propriété commerciale : aussi, cette cause conventionnelle de résiliation ne saurait constituer un obstacle au versement au preneur d’une indemnité d’éviction.

IV.      Conclusion

La loi et la convention permettent donc d’aménager les suites d’un décès de l’une des parties à un bail commercial.

Il n’en demeure pas moins que cette situation, exceptionnelle et pourtant tristement banale, ouvre une zone de turbulences dans l’exécution du bail, qui implique une vigilance particulière et une bonne connaissance des règles applicables.

 

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L’été (2014) fut chaud – 1ère partie : le droit de préférence du preneur commercial

Alors qu’une partie de la France n’a pas été sevrée de soleil cet été, loin s’en faut, une certaine fièvre législative a enflammé les mois de juin et juillet 2014.

En particulier, deux lois importantes sont intervenues, à savoir la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014 (dite loi « Pinel »), qui a notamment modifié le droit des baux commerciaux (dont l’influence sur le droit des baux dérogatoires au statut des baux commerciaux a été évoquée ici) et la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l’économie sociale et solidaire (dite loi « ESS »).

Ces deux textes ont un point commun, en ce qu’ils ont chacun institué, dans des processus de vente (d’un bien immobilier pour la loi Pinel, d’une entreprise pour la loi ESS), l’intervention préalable de « tiers » aux contrats de cession, le terme « tiers » étant pris dans le sens de l’article 1165 du code civil (étranger aux « parties contractantes »).

Lesdits « tiers » (le preneur commercial dans la loi Pinel et les salariés de l’entreprise dans la loi ESS) disposent désormais respectivement d’un droit de préférence et d’un droit d’information préalable.

La première partie de cet article s’attache à un rapide tour d’horizon du droit de préférence du preneur commercial, en cas de vente des locaux loués (article L.145-46-1 du Code de Commerce).

La seconde partie sera relative à l’information préalable due aux salariés en cas de cession du fonds de commerce ou de la majorité des titres de l’entreprise (articles L.23-10-1 à L.23-10-12 et L.141-23 à L.141-32 du Code de Commerce).

Le législateur a donc institué une nouvelle étape (facultative, on le verra) dans le processus de vente des murs d’un local commercial occupé.

Le propriétaire-bailleur qui envisage de vendre ledit local doit en effet, dans certains cas, offrir la primeur de l’offre de vente à son preneur.

I. Quelles cessions sont concernées ?

Ce droit est applicable à toute cession d’un local commercial « intervenant » à compter du 18 décembre 2014 : la notion d’ « intervention » de la cession est assez floue (signature du compromis ? signature de l’acte authentique de cession ?) et il est donc conseillé de computer l’ensemble des délais dès à présent pour tout processus de cession déjà initié.

Egalement, certaines cessions peuvent être réalisées sans que le droit de préférence ne soit mis en œuvre.

Il s’agit :

  • pour les locaux sis dans un ensemble commercial :

** de vente unique portant sur plusieurs locaux situés dans le même ensemble,

** de vente d’un local commercial à l’un des copropriétaires dudit ensemble,

  • pour tous autres locaux :

** de toute vente unique portant sur des locaux commerciaux distincts ;

** d’une cession globale d’un immeuble comprenant le local commercial concerné,

** de la cession d’un local au conjoint du bailleur ou à un ascendant ou un descendant du bailleur ou de son conjoint.

Il est également à noter que le droit de préférence n’est pas d’ordre public : aussi, des dispositions particulières du bail commercial, de son acte de renouvellement ou encore d’un avenant, pourraient en écarter l’application, quel que soit le type de vente, voire l’aménager, notamment pour prévoir que le preneur conserve une faculté de substitution dans l’acquisition (ce que les textes ne prévoient pas).

II. Comment ça se passe ?

Si le propriétaire bailleur d’un local commercial souhaite céder celui-ci, il en informera son preneur par lettre recommandée avec demande d’avis de réception (LRAR), ou remise en main propre contre récépissé ou émargement.

Cette information comprendra, à peine de nullité :

–          les dispositions des 4 1ers alinéas de l’article L.145-46-1 du code de commerce

–          le prix de cession du local concerné ;

–          les conditions de la vente envisagée : quant à savoir de quelles conditions il s’agit, le texte ne le précise pas, ce qui laisse une marge d’interprétation énorme aux juges chargés de trancher des litiges sur ce point.  L’idéal serait de soumettre un projet de compromis complet, ce qui ne sera pas toujours possible, matériellement.

L’information faite au preneur vaudra offre de vente à son profit, et il disposera d’un délai d’un mois pour se positionner.

S’il accepte cette offre, il en fera part, par écrit, au bailleur, en précisant s’il souhaite recourir à un emprunt bancaire pour financer l’acquisition.

A compter de sa réponse au bailleur, le preneur dispose de deux mois pour conclure la cession, et de quatre mois s’il sollicite un crédit.

Si les délais sont dépassés, l’acceptation par le locataire de l’offre de vente sera « sans effet ».

Les délais sont donc relativement courts : le preneur devra être particulièrement diligent et faire jouer à plein, si besoin, le délai d’un mois qui lui est donné pour répondre à son bailleur.

Si le preneur commercial ne donne pas suite, mais que le propriétaire bailleur modifie, en cours de cession, les conditions et le prix dans un sens plus avantageux pour l’acquéreur, le propriétaire bailleur ou le notaire chargé de la vente doit reprendre le processus d’information au preneur commercial, qui dispose de nouveau d’une préférence, exerçable dans les conditions évoquées ci-dessus.

Là encore, on peut s’interroger sur les conditions « plus avantageuses » qui seraient concédées : si lesdites conditions n’étaient pas mentionnées dans la première notification faite au preneur, leur modification dans le sens de l’acquéreur entraîne-t-elle automatiquement une ré-ouverture du droit de préférence ?

Les tribunaux seront probablement amenés à trancher ce point.

III. Quelle sanction ?

Les seules nullités qui semblent être sanctionnées sont :

–          celle liée au contenu de l’information à communiquer au preneur ; la nullité affecte semble-t-il la seule information ;

–          celle liée à l’information en cas de conditions et prix « plus avantageux » proposés à l’acquéreur : la nullité de la vente serait alors encourue.

Aucune sanction spécifique n’est évoquée au cas où l’information ferait purement et simplement défaut. La logique des sanctions voudrait que la vente soit elle-même annulable, mais rien n’étant précisé, il ne peut en être ainsi, selon le principe « pas de nullité sans texte ».

Dans d’autres types de cession, la jurisprudence a dégagé un principe d’annulation de l’opération effectuée en fraude des droits du titulaire d’un pacte de préférence si, au moment de la vente, l’acquéreur avait connaissance de l’existence d’un pacte et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. Les tribunaux pourraient s’inspirer de cette règle, ce qui obligerait l’acquéreur à se substituer au propriétaire bailleur dans l’information du preneur.

IV. Question subsidiaire : cumul avec un droit de préférence contractuel

Il arrive que des baux commerciaux comprennent déjà une clause octroyant au preneur un droit de préférence sur la vente des murs des locaux concernés.

Faudra-t-il procéder à la purge des deux droits de préférence ou seule la purge du droit de préférence « légal » suffira ?

Le diable se trouvant dans les détails, il est probable que les conditions de mise en œuvre du droit de préférence contractuel diffèrent, même légèrement, du droit de préférence légal.

On ne saurait trop conseiller dans ce cas de purger les deux en même temps, autant que faire se peut.

 

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Le bail dérogatoire prend un an de plus !

Avec la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi Pinel, les dérogations légales au statut des baux commerciaux ont fait l’objet d’un certain rafraichissement.

En plus de l’insertion dans le Code de commerce d’un nouvel article L.145-5-1, qui adopte une définition légale pour la convention d’occupation précaire, le législateur a décidé de modifier la durée maximale du bail de courte durée (I) ainsi que ses modalités de survie, au-delà de ladite durée (II).

I. La nouvelle durée maximale du bail dérogatoire

1. Avant, c’était comment ?

L’article L.145-5 du Code de commerce permet de déroger au statut des baux commerciaux et à sa durée minimale de neuf années, par la signature d’un, puis, à partir de la loi LME du 4 août 2008, de plusieurs baux successifs dont la durée totale ne pouvait, jusqu’à la loi Pinel, dépasser deux ans.

La dérogation ne s’arrête bien entendu pas à la durée du bail, mais à l’ensemble des dispositions protectrices du statut des baux commerciaux, si bien que les parties sont libres de régir leurs relations comme elles l’entendent, les dispositions du Code civil applicables à tout contrat de louage (articles 1708 et suivants du Code civil) étant néanmoins susceptibles de prendre le relai en cas d’oubli des parties dans la rédaction dudit bail.

Comme expliqué ici, plusieurs raisons peuvent motiver le choix d’un bail de durée plus courte, tant pour le bailleur que pour le preneur de locaux commerciaux.

On a donc vu fleurir de nombreux baux de courte durée, souvent de 23 mois, par précaution inutile, semble-t-il, la rédaction de l’article L.145-5 du Code de commerce permettant d’atteindre la durée de deux ans, sous réserve néanmoins de ne pas la dépasser.

En effet, en cas de dépassement de cette durée et de maintien du preneur dans les lieux au-delà, la relation des parties sortait du champ dérogatoire pour rentrer dans le cadre plus strict du statut des baux commerciaux, un bail de neuf ans s’opérant dès l’échéance du bail de courte durée.

La jurisprudence sanctionnait d’ailleurs de manière sévère l’absence de réactivité d’un bailleur après l’issue du bail dérogatoire, de sorte qu’un dépassement de trois jours suffisait à confirmer le maintien du preneur dans les lieux et la conclusion d’un bail commercial.

2. Et maintenant, c’est comment ?

La nouvelle rédaction de la première phrase de l’article L.145-5 du Code de commerce, applicable uniquement aux contrats conclus ou renouvelés à compter du 1er septembre 2014,  est désormais la suivante :

« Les parties peuvent, lors de l’entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. »

Le délai de deux ans répondait à l’origine à un souhait de protection des petits commerces : cette courte durée permettait à un preneur de « tester son marché », avant de s’installer de manière définitive.

Lors des débats parlementaires sur la loi Pinel, il a été évoqué l’augmentation du délai de deux à trois ans, afin de donner « une plus grande souplesse », « pour se rendre compte, dans certains secteurs, de la fidélité de la clientèle, de l’impact des produits commercialisés et de la viabilité économique des boutiques ».

Certains ont pu s’interroger sur l’utilité de cette augmentation pour un preneur, alors que, dans le cadre d’un bail commercial classique, il dispose d’une faculté de résiliation triennale de sorte qu’il aurait plus intérêt à conclure un bail commercial résiliable au bout de trois ans qu’un bail dérogatoire de cette durée.

Or, le bail dérogatoire conserve des intérêts non négligeables :

  • D’une part, les parties peuvent convenir de plusieurs baux successifs dans le cadre de la durée maximale, ce qui permet, notamment au preneur, de ne pas s’engager sur toute une période de trois ans ;

 

  • D’autre part, il est possible de prévoir les modalités du congé donné dans le cadre de ce bail dérogatoire, avec des délais plus courts que ceux régissant le statut des baux commerciaux (délivrance du congé six mois avant la date de résiliation triennale), voire d’envisager des modalités de rupture anticipée.

 

II. Que se passe-t-il désormais à l’issue d’un bail dérogatoire ?

1. Un nouveau bail commercial s’opère ? …

Pour éviter les aléas d’un maintien du preneur dans les lieux au-delà de la durée du bail dérogatoire, le législateur a ajouté sa petite touche personnelle.

En effet, s’il rappelle bien que le preneur resté et laissé en possession pourra bénéficier d’un bail commercial soumis au statut protecteur des articles L.145-1 et suivants du Code de Commerce, il octroie un délai de répit aux parties, qui se voient accorder un mois supplémentaire pour réagir.

Le délai maximal du bail dérogatoire passe donc, de manière indirecte, à 3 ans et un mois !

Cette disposition vient rompre la jurisprudence rappelée ci-dessus, qui permettait notamment à un preneur de jouer sur l’absence de réactivité immédiate d’un bailleur, à quelques jours près, pour se voir consentir, par les tribunaux, un droit au statut des baux commerciaux.

Désormais, les parties sont censées avoir du temps, en fin de bail dérogatoire, pour entériner la suite de leur relation : fin du rapport locatif ou poursuite dans un autre cadre. Des atermoiements trop longs et le simple dépassement du délai d’un mois devraient entraîner la conclusion d’un bail commercial et il est probable que les tribunaux soient désormais très stricts, en cas de non-respect de ce délai supplémentaire.

On ne saurait donc trop conseiller :

– au bailleur qui souhaite que les choses s’arrêtent là de notifier à son preneur, par acte d’huissier, son intention de récupérer les locaux, dans le délai d’un mois, et ;

– au preneur, en l’absence de réaction de son bailleur à l’issue du bail dérogatoire, de libérer les locaux avant le terme du nouveau délai d’un mois, en faisant constater son départ par un huissier, qui appellera le bailleur au jour de la sortie des locaux, en vue notamment de la remise des clés et de l’établissement d’un état des lieux de sortie.

2. … ou est-il encore possible d’enchaîner les baux dérogatoires ?

Avant la loi Pinel, le bail dérogatoire pouvait être suivi d’un autre bail dérogatoire, si tant est que certaines précautions avaient été prises pour ce faire.

Désormais, l’article L.145-5 du Code de commerce dispose que :

« A l’expiration de cette durée, les parties ne peuvent plus conclure un nouveau bail dérogeant aux dispositions du présent chapitre pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux. »

Le législateur a donc mis un terme à la pratique existant jusqu’alors, à savoir la faculté pour les parties de poursuivre la relation locative dans un cadre dérogatoire, au-delà de la durée maximale autorisée, sous réserve de renoncer au bénéfice du statut des baux commerciaux, une fois acquis le droit audit statut.

Néanmoins, la loi Pinel revient également sur une jurisprudence stricte de la Cour de Cassation, qui avait sanctionné la conclusion d’un nouveau bail dérogatoire, entre les deux mêmes parties, bien que l’activité exploitée était différente d’un bail à l’autre.

Désormais, l’impossibilité de conclure un nouveau bail dérogatoire concerne exclusivement l’exploitation du « même fonds » « dans les mêmes locaux ».

Est-ce à dire que l’enchainement des baux dérogatoires ne devra pas se faire sous les mêmes précautions qu’auparavant ? Rien n’est moins sûr…

En effet, l’alinéa 3 de l’article L.145-5 du Code de commerce dispose toujours qu’à l’expiration du délai de trois ans, il s’opère un nouveau bail soumis au statut des baux commerciaux.

L’alinéa 4, quant à lui, n’a pas été modifié :

« Il en est de même [conclusion d’un bail soumis au statut des baux commerciaux], à l’expiration de cette durée, en cas de renouvellement exprès du bail ou de conclusion, entre les mêmes parties, d’un nouveau bail pour le même local. »

A mon avis, à l’issue des trois ans de baux dérogatoires (augmentés d’un mois, donc), en cas de poursuite de l’exploitation d’un fonds différent dans les mêmes locaux, il faudra nécessairement que les parties renoncent au bénéfice du statut des baux commerciaux de manière expresse.

Il est tout à fait conseillé que cette renonciation ait lieu dans un acte distinct du nouveau bail dérogatoire, en amont de sa signature, une fois que le droit au statut est acquis dans le temps. Pour ce faire, la présence d’un conseil auprès des parties est indispensable afin de s’assurer que la chronologie de l’enchainement des baux ne soit pas contestée ultérieurement.

 

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Oui, on peut enchainer les baux dérogatoires (mais pas n’importe comment)…

(Actualisation au 15 juillet 2014 : suite à la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, dite loi « Pinel », cet article est actualisé ici)

On dit souvent que lorsque l’on s’aime, c’est pour la vie… Pourtant, dans notre société, magnifiée par l’état du Droit, les engagements perpétuels ne sont pas vraiment prisés…

Ainsi, dans un bail commercial, la relation bailleur-preneur est nécessairement limitée à neuf ans, faisant ainsi de la relation locative une sorte de mariage à durée déterminée, renouvelable si l’envie (voire la passion) est toujours là…

Mais, nombreux sont ceux plus enclins à verser dans le court terme. Pour eux, la loi a prévu une dérogation qui fait échapper le bail portant sur des locaux commerciaux non seulement à la durée novennale, mais également aux autres dispositions protectrices du statut des baux commerciaux (droit au renouvellement, plafonnement du loyer, etc…). Continuer la lecture de Oui, on peut enchainer les baux dérogatoires (mais pas n’importe comment)…