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Boutique éphémère : le point de vue d’un avocat

Article rédigé en collaboration avec Alycia Indrigo, élève-avocate à l’HEDAC

 

La boutique éphémère (aussi dénommée « magasin éphémère » ou « pop-up store ») est un phénomène récent, sans être vraiment nouveau : en effet, le concept est né aux Etats-Unis dans les années 2000, inspiré par la stratégie marketing du fondateur de Swatch, Nicolas Hayek, dans les années 1980, qui concernait surtout des produits saisonniers.

Son arrivée en Europe date de 2004, grâce à la marque de mode avant-gardiste Comme des garçons qui s’est lancée dans le projet « guérilla store » à Berlin puis dans le reste de l’Europe.

Mais, qu’est-ce qu’une boutique éphémère ?

Il s’agit, en réalité, d’un point de vente de produits ou de prestations de service, dont la durée d’existence est stratégiquement limitée et programmée avant son ouverture.

Ladite durée oscille souvent entre quelques jours et quelques mois.

Les objectifs recherchés lors de l’installation d’une boutique éphémère sont multiples et peuvent être notamment :

  • mener, pendant un temps donné, une activité saisonnière ;
  • tester un nouveau concept ou une nouvelle marque à moindres frais ;
  • lancer un nouveau produit à l’occasion d’une commercialisation évènementielle.

 

Dans tous les cas, la boutique éphémère constitue souvent un vecteur d’économies, que ce soit parce que l’occupation temporaire d’un emplacement stratégique peut se réaliser sans faire de lourds investissements sur la durée ou bien parce que l’événement peut permettre d’organiser la liquidation promotionnelle d’un stock.

Attirées par le concept et ses atouts, de nombreuses marques se sont lancées dans l’aventure comme, par exemple, l’équipementier Nike qui a profité du NBA All-Star Game 2015 pour implanter sa boutique éphémère en forme de boîte à chaussure géante en plein New York.

La France, et particulièrement Paris, ont bien entendu vu apparaître ces boutiques, dans des secteurs très variés : on pense au Windows Café ouvert en octobre 2010 par Microsoft à Paris, pour le lancement de Windows 7, au site Leboncoin.fr qui a ouvert une boutique éphémère uniquement dédiée à la décoration en 2016, ou encore aux marques Dove et Charal.

Néanmoins, les boutiques éphémères ne sont pas réservées aux enseignes de notoriété publique et nombreux sont les acteurs économiques qui s’intéressent à ce mode singulier d’exploitation.

D’où l’intérêt d’en étudier le concept sous quelques-uns de ses aspects juridiques.

I. Comment le Droit français appréhende-t-il le concept de « boutique éphémère» ?

 D’un point de vue juridique, la boutique éphémère est une émanation d’un commerce existant, ce qui signifie que, pour en ouvrir une, il faut être préalablement inscrit au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS), que ce soit sous le statut d’autoentrepreneur, d’exploitant individuel en nom propre ou de société.

La boutique éphémère est en effet considérée comme un « établissement secondaire », au sens de l’article R. 123-40 du Code de commerce.

Dans un avis n°2015-027 en date du 27 novembre 2015, le Comité de Coordination du Registre du Commerce et des Sociétés (CCRCS) a précisé la définition de « l’établissement secondaire », telle qu’elle figure à l’article R. 123-40 du code de commerce, à savoir :

« tout établissement permanent, distinct du siège social ou de l’établissement principal et dirigé par la personne tenue à immatriculation, un préposé ou une personne ayant le pouvoir de lier des rapports juridiques avec les tiers »

Concernant le caractère permanent et distinct de l’établissement secondaire, le CCRCS précise que :

« le caractère permanent se rapporte à l’établissement envisagé dans sa réalité physique, dont la fixité l’oppose notamment aux simples étals des commerçants non sédentaires, et non à la durée de l’exploitation qui en est faite par la personne immatriculée. C’est d’ailleurs à l’établissement envisagé dans cette même réalité physique que se rapporte également l’exigence, cumulativement requise, d’un caractère « distinct du siège social ou de l’établissement principal » »

Ainsi, la boutique éphémère doit être physiquement séparée de l’adresse officielle de l’entrepreneur mais ressemblera à une autre boutique « permanente », quand bien même sa durée serait finalement réduite à quelques jours, semaines ou mois.

En revanche, la création d’une boutique éphémère ne donnera pas lieu à la naissance d’une nouvelle personne juridique.

Il s’agit uniquement d’une distinction « physique » entre deux lieux d’exploitation de l’activité de l’entrepreneur individuel ou d’une société.

Cette séparation ne permet pas à l’entrepreneur d’échapper, le cas échéant, aux responsabilités qui découleraient des actes préjudiciables causés aux tiers en relation avec la boutique éphémère.

De même, il n’y a pas de séparation juridique entre le patrimoine du propriétaire de l’établissement principal et celui de l’établissement secondaire : ainsi, toute dette afférente à la boutique éphémère pourrait être recouvrée sur les biens affectés à l’établissement principal.

Egalement, les chiffres d’affaires de l’établissement principal et de l’établissement secondaire, mais également leurs charges respectives, devront être agrégés afin de pouvoir déterminer si un bénéfice taxable en résulte.

Lorsque l’exploitant est une société, la question du bénéfice, qui pourrait être distribué aux associés, doit être posée de manière globale : en effet, il conviendra, dans tous les cas, de prendre en considération la somme des pertes et résultats nets afférents à chaque établissement pour savoir si un bénéfice global en résulte et si le versement de dividendes peut être envisagé.

Ainsi, le résultat afférent à la seule boutique éphémère ne peut pas être appréhendé directement par la société exploitante, sauf cas exceptionnels liés à la situation globale de la société.

II. Quelles sont les formalités administratives à respecter pour l’ouverture d’une boutique éphémère ?

  • La déclaration au RCS

L’entrepreneur, qui entend ouvrir une boutique éphémère, doit donc la déclarer en tant qu’ « établissement secondaire » auprès du greffe du Tribunal de commerce (ou au centre de formalités des entreprises) dans le mois de la création de la boutique éphémère.

Si la boutique éphémère se situe dans le ressort d’un autre Tribunal de commerce, le greffe compétent ne sera pas celui de l’établissement principal et donc il sera nécessaire de procéder à une demande d’ « immatriculation secondaire ».

  • Les formalités administratives en cas d’utilisation du domaine public

La création d’une boutique éphémère peut avoir pour conséquence, au regard du lieu choisi, l’utilisation du domaine public : ce sera notamment le cas lorsque la boutique éphémère s’installera dans des lieux affectés à une utilité publique appartenant à l’Etat, à des collectivités locales ou à des établissements publics (par exemple, la maison mobile « Preppy Pop-up Store » de la marque Tommy Hilfiger installée sur l’esplanade de Beaubourg à Paris en 2011).

Ainsi, toute utilisation du domaine public pour y organiser des manifestations à caractère commercial doit faire l’objet d’une demande préalable auprès de la préfecture compétente.

Le dossier à déposer doit comporter :

  • tous les renseignements utiles sur l’entrepreneur et sur la manifestation envisagée à titre éphémère ;
  • en cas de mise en place d’installations matérielles spéciales, un dossier technique complet ;
  • comprendre l’autorisation de principe écrite du gestionnaire de l’espace utilisé.

L’ensemble du dossier doit être transmis au moins deux mois avant la date d’ouverture de la boutique et au moins trois mois avant, si l’évènement projette de rassembler une foule importante ou entraîne l’implantation d’installations complexes.

A l’issue de l’instruction de cette demande, le préfet délivre une autorisation éventuellement assortie de prescriptions conditionnelles ou adresse un refus motivé au demandeur.

  • La déclaration à la Commission Nationale Informatique et Libertés (CNIL)

Une déclaration à la CNIL sera obligatoire si la boutique éphémère a pour activité ou pour effet la collecte d’informations, à des fins promotionnelles par exemple ou de recensement statistique (article 22 de la loi n°78-17 du 6 janvier 1978).

Le formulaire remis à la CNIL devra préciser les activités des entités utilisant les données, le contenu exact des données stockées ainsi que l’objet de l’utilisation des données.

III. Quelle assurance faut-il souscrire pour une boutique éphémère ?

On constate, sur le marché des assurances, que certaines compagnies se sont spécialisées dans le domaine des boutiques éphémères, adaptant leurs services à ce nouveau concept.

L’assurance civile nécessaire pour l’ouverture d’une boutique éphémère comprend deux volets différents : une assurance « responsabilité civile locative » et une assurance civile « organisateur d’évènements ».

Les critères de validation des adhésions, fixés par ces compagnies, sont variés :

  • La boutique doit être située en France métropolitaine,
  • L’occupation envisagée doit être temporaire et sa durée déterminée ;
  • Les produits mis en vente ne doivent pas nécessiter une autorisation administrative ;
  • La boutique ne doit pas avoir un caractère religieux, politique ou syndical, ni comprendre l’organisation d’une soirée dansante ouverte au public ;
  • Elle ne doit pas non plus contrevenir aux bonnes mœurs.

IV. Quelle relation locative pour une boutique éphémère ?

Sans local commercial, la boutique éphémère ne pourrait voir le jour.

A moins que l’entrepreneur ne soit propriétaire du lieu où il ouvre cette boutique, il devra prendre des locaux qui seront mis à sa disposition par un tiers.

Mais, quelle sera la forme contractuelle de cette occupation ?

  • Les baux de courte durée ou baux dérogatoires

L’article L.145-5 du code de commerce permet de déroger aux règles des baux commerciaux concernant leur durée légale, telle qu’elle s’impose au bailleur (9 ans), à condition que la durée cumulée des baux dits « de courte durée » ou « dérogatoires » ne dépasse pas 3 ans.

Ces baux sont particulièrement adaptés pour les boutiques éphémères.

De plus, ils permettent aux bailleurs de louer des locaux vacants et d’attirer une nouvelle catégorie de locataires, en démontrant le potentiel commercial d’un local qui n’aurait pas fait ses preuves et ne serait pas occupé.

  • La convention d’occupation précaire

La loi du 18 juin 2014 dite loi Pinel a inclus dans le Code de commerce un article L.145-5-1 qui vient concrétiser une convention reconnue jusqu’ici par la pratique et la jurisprudence uniquement, à savoir la « convention d’occupation précaire » (« COP »).

Cet article exclut la COP du domaine des baux commerciaux et la définit comme une occupation de locaux, quelle que soit sa durée, qui n’est autorisée qu’à raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties.

La conclusion d’une COP n’est donc possible que dans des cas exceptionnels.

Seules trois circonstances sont acceptées par les tribunaux : le motif légitime, une durée très courte ou une redevance de faible montant.

Ainsi lorsque le local est utilisé de manière ponctuelle et éphémère, les tribunaux valident généralement la conclusion d’une COP.

A la différence du bail dérogatoire, la COP se caractérise par la faculté du propriétaire de mettre fin à la convention à tout moment en raison d’un évènement prévisible mais particulier : le bail dérogatoire, lui, ne prend fin qu’à la date convenue, de sorte que le locataire ne peut pas être contraint de quitter les lieux en fonction d’un autre événement que l’arrivée de cette date.

  • La sous-location commerciale de courte durée

Les baux commerciaux sont classiquement les contrats normés, réglementés par le Code de commerce, qui sont utilisés pour l’occupation de locaux de nature commerciale.

Or, leur durée légale de base (9 ans), à laquelle il ne peut être dérogé, n’est pas adaptée à celle des boutiques éphémères.

La tentation sera grande, dans ce cas, de procéder à la sous-location temporaire, de courte durée, d’un local commercial identifié.

Or, l’article L. 145-31 du code de commerce dispose que ce n’est qu’à titre dérogatoire (au cas où le bail commercial le prévoit ou que le bailleur donne son accord) qu’une sous-location est envisageable, ce qui donne des pouvoirs importants au propriétaire des lieux en la matière, lequel doit, en tous les cas, être invité à concourir à l’acte constatant la sous-location.

En outre, dans l’hypothèse où la sous-location serait autorisée, il doit y avoir identité d’activité entre l’activité éphémère et celle du bail commercial initial.

Par ailleurs, on portera attention au moment, dans la durée du bail, pendant lequel la sous-location est réalisée.

En effet, si elle a lieu dans les trois années précédant l’échéance des 9 premières années du bail concerné, il existera un risque, en cas de sous-location totale du local, que le droit au renouvellement du bail soit remis en question.

En effet, l’une des conditions de ce droit au renouvellement est que le même fonds de commerce a bien été exploité dans lesdits locaux, par le même preneur, lors de ces trois dernières années (article L 145-8 du Code de commerce) : la condition ne serait plus remplie en cas de sous-location totale des locaux, même temporaire, au profit d’une boutique éphémère.

  • Le contrat de location saisonnière

Il est régi par le droit commun du louage (articles 1708 et suivants du code civil) et peut dans certains cas constituer une alternative intéressante à la sous-location commerciale, si l’activité du bénéficiaire n’est que saisonnière.

Il déroge ainsi à la fois au statut des baux commerciaux et aux règles encadrant le bail de courte durée.

Attention, les locaux doivent être obligatoirement restitués par le locataire au bailleur à l’expiration de la saison pour éviter la requalification en bail commercial.

  • L’autorisation d’occupation du domaine public

Les biens dépendant du domaine public ne peuvent être ni occupés, ni utilisés en dehors des limites fixées par le droit d’usage conféré en vertu d’autorisations unilatérales, précaires et révocables.

Leur mise à disposition est donc, par nature, exclusive de tout bail commercial (article L. 2122-1 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques).

Il ne saurait en découler aucun droit à la « propriété commerciale » et donc au renouvellement (Cass. Civ. 3ème, 15 juin 1977, n°76-70.305).

Vous aussi, vous avez ouvert une « boutique éphémère » ? Témoignez !

 

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