Archives du mot-clé fonds de commerce

Version longue ou version courte ? De la durée du séquestre du prix de cession d’un fonds de commerce

« Maître, si je vends mon fonds de commerce, j’ai entendu dire que je ne toucherai pas le prix  avant 6 mois. Qu’en est-il exactement ? »

Ma réponse (d’avocat) :

« Ça dépend… »

1. Le droit des créanciers du vendeur sur le prix de cession du fonds de commerce

Lors d’une vente de fonds de commerce, le prix a vocation à être utilisé, en tout ou partie, pour payer les créanciers du vendeur.

a) Parmi ceux-ci figurent, bien sûr, ceux qui disposent d’une garantie sur le fonds de commerce et qui doivent être désintéressés lorsque le fonds change de main.

Ces créanciers, qui ont déclaré l’existence de ladite garantie au greffe du Tribunal de Commerce, portent le doux nom de « créanciers inscrits ».

Ils disposent d’un nantissement ou d’un privilège sur le fonds de commerce et ils ont le droit d’être payés au moyen du prix de vente.

Classiquement, l’acte de cession de fonds de commerce mettra à la charge du vendeur l’obligation de faire « radier » ces inscriptions de garantie, dans un très bref délai suivant la vente, ce qui implique de payer ces créanciers.

 

b) Il est également prévu une information des « créanciers non-inscrits », pour que ceux-ci fassent valoir l’existence et le montant de leurs créances :

– information particulière pour le fisc (lors de l’enregistrement de l’acte de cession, notamment) ;

– générale pour les autres créanciers, à l’occasion de publicités données à la vente :

  • au bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC).

Les créanciers informés procéderont alors par voie d’ « opposition » sur le prix de vente, pour obtenir paiement des sommes qui leur sont dues.

 

2. La nécessité d’un séquestre du prix de vente

Bien qu’il ne soit pas obligatoire, l’utilité d’un séquestre du prix est donc évidente : qu’il soit géré par un avocat, un notaire ou toute autre personne qui permet d’assurer la restitution des fonds et le bon traitement des règles sur la distribution du prix de vente du fonds, il garantit le paiement des créanciers inscrits et opposants, en particulier de l’administration fiscale.

Cette dernière dispose en effet d’un droit exorbitant : si le vendeur ne paie pas ses impôts sur le revenu, sur les sociétés ou sa taxe d’apprentissage, le fisc peut réclamer à l’acquéreur du fonds de les payer en ses lieu et place.

Cette « solidarité fiscale », prescrite par l’article 1684 1 du Code Général des Impôts, est néanmoins limitée dans le temps.

L’administration fiscale peut tenir l’acquéreur du fonds responsable des impôts du vendeur s’il en fait la demande dans un délai de 90 jours, qui part à compter du moment où elle est informée de la cession.

Rappelons que la responsabilité de l’acquéreur, au titre de ces impositions, sera, en tout état de cause, plafonnée au montant du prix de cession du fonds.

Pour éviter toute surprise à l’acquéreur, le prix doit donc être conservé au moins jusqu’à l’issue du délai de solidarité fiscale.

 

3. La version longue du séquestre

L’addition :

  • du délai pour faire la publicité au JAL : 15 jours après la cession ;
  • du délai pour informer l’administration fiscale : en théorie, 45 jours à compter de la publicité au journal d’annonces légales ; et
  • du délai de solidarité fiscale : 90 jours après la dite information ;

fait donc dire à plusieurs praticiens que le prix conservé par un séquestre ne peut pas être disponible avant au moins 5 mois.

C’est la « version longue » du séquestre.

 

4. La version courte du séquestre

Comme on le voit, les délais évoqués dans la version longue sont des maximums.

Pour les raccourcir, il faut agir, en réalité, sur le moment auquel l’administration fiscale reçoit l’information sur la cession.

Selon Me Stéphane Rezek, notaire (in Semaine Juridique Entreprise et Affaires n° 47, 20 Novembre 2008, 2392), l’information du fisc est constituée, alternativement, par :

– l’envoi d’une lettre recommandée à l’Administration fiscale, accompagnée d’une attestation de vente du fonds.

– l’envoi par le Centre de Formalités des Entreprises de ces mêmes informations à l’Administration fiscale.

– l’enregistrement de l’expédition de l’acte de vente du fonds par la recette des impôts.

La notification par le biais de l’enregistrement de l’acte, qui précède la publicité au JAL, est une évidence que l’administration fiscale pourrait pourtant contester, dans la mesure où le service de l’enregistrement n’est pas celui qui établit les impositions objet de la solidarité fiscale. Cette position, qui serait contraire au principe général selon lequel l’Administration est une et unique, peut toutefois être contournée si l’information est faite, par exemple, par LRAR, immédiatement après la signature de l’acte de cession, par le conseil du vendeur.

Dans ce cas, nous aurions une « version courte » du séquestre, dont la durée serait ramenée, tout au plus, à 3 mois et demi.

5. Le versement des fonds séquestrés

En pratique, l’administration fiscale, à qui il est potentiellement dû de l’argent, s’oppose quasi systématiquement sur le prix de cession, peu après l’enregistrement ou la réalisation de la première publicité, généralement pour des montants forfaitaires qui peuvent ne pas être en rapport avec ce qui sera effectivement dû.

Et pour cause, généralement, le fisc ne sait pas ce dont le vendeur est redevable, ce qui ne sera établi que par le dépôt de comptes intermédiaires, arrêtés au jour de la cession du fonds, lesquels doivent être remis dans un délai maximal de 60 jours suivant la dernière des publicités (JAL ou BODACC).

Il y a donc un risque pour que le délai de séquestre, dans sa « version courte », soit alors expiré et que le vendeur ne sache toujours pas combien lui réclamera le fisc, le traitement des derniers comptes déposés n’ayant pas été encore réalisé.

De la même manière, il se peut que le vendeur conteste certaines des créances ayant fait l’objet d’oppositions, ce qui nécessite souvent des discussions judiciaires.

Si la somme des oppositions contestées ou n’ayant pas encore fait l’objet d’une mainlevée est inférieure au prix de vente, il existe une procédure de « cantonnement » du montant séquestré, laquelle a lieu en référé, afin de permettre au vendeur de percevoir la partie du prix non appréhendable par des tiers.

A défaut de mettre cette procédure en œuvre, en pratique, le séquestre conservera le prix de vente par devers lui, en attendant que toutes les créances objet d’oppositions soient déterminées et validées.

Il faut simplement savoir que, si le prix de vente n’a pas été distribué à l’issue du délai de trois mois et demi susvisé, tout intéressé peut demander à ce qu’une répartition judiciaire du prix de vente ait lieu (article L.143-21 du Code de commerce).

Une exception cependant : si les comptes intermédiaires du vendeur n’ont pas été déposés dans le délai de 60 jours susvisé, le délai total de séquestre conventionnel « autorisé » passe à 5 mois et demi.

 

6. Conclusion

La réponse apportée à mon client était certes indécise, mais pas sans raison !

Au mieux, le prix pourra être séquestré environ 100 jours.

Si des difficultés apparaissent avec les créanciers (dont le fisc) quant au principe ou aux montants concernés, il est presque impossible d’apprécier la durée du séquestre.

Mais, sans difficulté particulière et avec un traitement diligent des formalités et des relations avec les créanciers, un délai de six mois relève de la pure désinformation !

 

Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.

Céder son fonds de commerce pour mieux y rester attaché ou la clause de garantie des loyers dans la cession de fonds

(Actualisation au 15 juillet 2014 : la loi Pinel a ajouté dans le Code de commerce des dispositions encadrant la clause de garantie des loyers, limitant notamment son efficacité aux trois années suivant la cession du fonds)

La cession d’un fonds de commerce coïncide souvent, pour le vendeur, avec la fin d’une activité. C’est un moment où prévalent la valorisation du travail fourni et le bilan d’une exploitation, depuis laquelle on souhaite, pour différentes raisons, larguer les amarres et naviguer vers d’autres eaux…

Toutefois, le passé que l’on croyait avoir mis à la porte peut revenir par la fenêtre, par le biais de clauses contractuelles auxquelles on ne pensait plus.

Tel est le cas, fréquent, de la mise en œuvre, par le bailleur, de la clause figurant dans le bail commercial, contracté à l’origine par le vendeur, prévoyant qu’il sera garant solidaire du cessionnaire de son fonds, voire des propres cessionnaires de ce cessionnaire, tant en ce qui concerne le paiement des loyers et charges que l’exécution des clauses et conditions du bail.

Le bailleur va donc demander au vendeur du fonds de payer, en lieu et place du locataire en place, les loyers que celui-ci n’aurait pas acquittés.

Les formulations de cette clause sont très variables mais on retrouve régulièrement dans les baux commerciaux, la rédaction suivante :

En cas de cession de son fonds de commerce, le preneur demeurera garant solidaire du cessionnaire et de tous cessionnaires successifs tant pour le paiement des loyers que pour l’entière exécution des charges, clauses et conditions du présent bail. 

Quelle que soit sa portée, une telle garantie implique, pour le vendeur du fonds de commerce, un effort financier dont il pensait être définitivement exonéré au jour de la cession de son activité.

I. Analyse juridique de la clause de garantie des loyers par le cédant du fonds de commerce

Dans un premier temps, une telle clause était considérée comme redondante par les tribunaux, lesquels estimaient que la cession d’un droit au bail – dans le cadre ou indépendamment d’une cession de fonds de commerce – ne dégageait pas le cédant de ses obligations envers le bailleur (Cass. 3e civ., 19 mai 1971).

Ce n’est qu’à la fin des années 1980 qu’un changement s’est opéré, la Cour de Cassation consacrant la libération du cédant de tout engagement au titre du bail commercial cédé, à défaut de stipulation contraire (Cass. 3e civ., 12 juill. 1988).

La jurisprudence valide les clauses de garantie solidaire du cédant du fonds de commerce, puisqu’elles ne sont pas contraires à l’article L.145-16 du Code de commerce (Cass. 3e civ., 17 juill. 1968), qui sanctionne les clauses d’un bail interdisant la cession du fonds.

Cette garantie solidaire est analysée comme un engagement de codébiteur solidaire et non d’une caution (Cass. 3e civ., 26 nov. 1997), ce qui emporte plusieurs conséquences pratiques :

  • le cédant ne peut se prévaloir des dispositions de l’article 2314 du Code civil, lesquelles permettent à la caution de se décharger de son engagement en cas d’incurie du créancier dans la conservation d’autres garanties dont la caution aurait pu bénéficier par subrogation.

 

 

  • en cas de cession à plusieurs personnes, l’absence de déclaration de créance, effectuée par le bailleur, au passif de la liquidation judiciaire de l’un des cessionnaires, est sans incidence sur l’obligation contractée par le cédant du fonds de commerce, au titre de la garantie des loyers. En effet, en application de l’article 1315 du Code civil, le codébiteur solidaire ne peut opposer au créancier les exceptions purement personnelles à l’un des autre codébiteurs (CA Rouen, 1er juill. 2010).

II. Portée de la garantie contractuelle du cédant du fonds de commerce

La formulation de la clause de garantie solidaire du cédant est importante, car les juridictions, et en particulier, la Cour de cassation, en donnent une interprétation stricte.

Il a ainsi été jugé que le cédant, garant du paiement des seuls loyers, ne peut se voir réclamer le paiement des réparations locatives et des indemnités d’occupation dues par le cessionnaire suite à la résiliation du bail (Cass. 3e civ., 12 avr. 1995).

De même, la rédaction selon laquelle « le cédant (…) restera garant solidaire avec son successeur dans le fonds » de l’exécution des conditions du bail impliquerait que : (a) le cédant soit garant de son cessionnaire, mais pas des cessionnaires ultérieurs du fonds et (b) le cessionnaire n’est pas garant des dettes contractées par le cédant, antérieurement à la cession.

Enfin, le vendeur du fonds n’est pas complètement désarmé face à un appel tardif en garantie : notamment, il peut se prévaloir d’une négligence du bailleur dans le recouvrement de sa créance, qui aurait entraîné une augmentation anormale de la dette (CA Paris, 25 avr. 2001 ; CA Paris, 2 mars 2005).

III. Durée de la garantie contractuelle octroyée par le cédant du fonds de commerce

Mais combien de temps peut durer cette garantie ? La lecture d’une telle clause pourrait légitimement angoisser un locataire ou un acheteur de fonds de commerce qui s’estimerait pris au cœur d’un tourbillon perpétuel et incontrôlable de dettes locatives.

Toutefois, le droit français n’est pas amateur des droits perpétuels et la Cour de Cassation a rapidement décidé que les effets d’une clause de garantie du cédant envers le bailleur étaient limités à la durée du bail en cours, sauf clause contraire (Cass. 3e civ., 7 mars 2001).

La durée du bail s’entend comme les 9 ans d’un bail commercial. Toutefois, encore faut-il qu’il soit mis un terme au contrat de bail en tant que tel, par le biais d’un congé, d’un renouvellement (Cass. 3e civ., 4 mars 1998), lequel entraîne un nouveau bail, ou d’une résiliation.

De manière plutôt surprenante, il n’en est pas de même en cas de reconduction tacite du bail, dans les termes de l’article L. 145-9 du code de commerce. Cette reconduction tacite correspond à la poursuite des relations locatives, au-delà de la première période de 9 ans, sans qu’un congé ne soit délivré.

Selon les juridictions françaises, dans un tel cas, il n’y aurait pas de nouveau contrat de bail, ce qui implique que la garantie du cédant serait maintenue durant cette période (Cass. 3e civ., 5 juin 2002).

C’est une décision « surprenante », car la Cour de Cassation a consacré par ailleurs le principe que, sauf disposition ou volonté contraire, la tacite reconduction d’un contrat à durée déterminée donne naissance à un nouveau contrat de durée indéterminée (Cass. 1re civ., 15 nov. 2005).

Il y a donc ici une certaine contradiction jurisprudentielle qui, pourtant, semble toujours demeurer.

Conclusion n° 1 : pour les bailleurs, attention à la rédaction de la clause

Un bailleur qui inscrit une clause de garantie solidaire du cédant du fonds de commerce dans son bail s’octroie une sûreté complémentaire.

Cette sûreté peut être mise à mal par les tribunaux, d’où l’intérêt d’avoir une clause bien rédigée, de manière complète… puis de la faire accepter au locataire !

Conclusion n° 2 : pour les locataires ou acquéreurs de fonds de commerce, une fatalité ?

Comme indiqué ci-dessus, la clause de garantie solidaire est très fréquente dans les baux commerciaux.
En négocier le périmètre relève parfois de la gageure, surtout quand les candidats locataires sont légion.
Toutefois, il est également envisageable de négocier avec le bailleur, en cas de cession, une mainlevée de cet engagement de garantie solidaire, voire une substitution de sûreté permettant de limiter la durée de l’attachement du cédant à son ancien fonds de commerce et les aléas d’une exploitation qu’il ne maîtrise plus.
Vos commentaires sont lus : il y est répondu par courriel, de manière confidentielle et personnelle, à l’adresse mail que vous renseignez.